裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第435號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第435號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告石清和指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第298號，中華民國102年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國102年1月6日晚間7時40分許，在其位於新北市○○區○○路○段○○○巷○○號住處內飲用藥酒等酒類後，已達酒醉不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於102年1月6日晚間9時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往新北市○○區○○路上之某超市購物。嗣於102年1月6日晚間9時25分許，行經新北市○○區○○路○○巷○○號前時，因行車不穩為警攔檢，經警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度值為每公升0.67毫克。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4-6、28-29頁，原審卷第43、47頁，本院卷第28頁），復有新北市政府警察局三峽分局交通分隊酒精測定紀錄表、酒後時間確認單、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1紙、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單2紙、車輛詳細資料報表、證號查詢機車駕駛人資料1紙在卷可稽（見偵卷第11-14、17-20頁）。查被告經警施以呼氣酒精濃度測試，其呼氣酒精濃度為0.67mg/l，此有酒精測定紀錄表1紙在卷可稽（見偵卷第11頁）。按刑法第185條之3所謂「不能安全駕駛」，係抽象危險犯，本不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克或血液濃度達百分之0.11以上者，因肇事率為一般正常人之10倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準，此業經法務部於88年5月18日以88法檢字第001669號函告周知。而就醫學文獻所知，酒精對人體造成之影響，於呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，會輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達每公升
0.5毫克時，屬輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況；當呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時，將造成思考與個性行為改變等症狀；當呼氣酒精濃度達到每公升1.0毫克時，將造成中度中毒，而有步態不穩、噁心嘔吐、精神混惑不清晰等症狀；達到每公升1.5毫克時，則為中到重度中毒，將有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等症狀；達到每公升2.0毫克時，則為重度中毒，出現體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作等情況；達到每公升3.5毫克時，則已神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，而可能致命，此復經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函闡釋綦詳。本案被告經呼氣測試，呼氣所含酒精濃度達每公升0.67毫克，依上開說明，其有輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛等症狀。參以被告駕駛有蛇行、車身搖擺不定轉彎半徑過大或過小、駕駛操控力欠佳等情形，且未通過酒後生理協調平衡檢測等情事，足認被告本件飲酒後確實已達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，而仍駕車，至臻明確。是被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第185條之3修正條文業於102年6月11日經總統公布，並於同年月13日生效，修正前條文第1項為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」修正後第1項之內容：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其修正後第1項之構成要件有關行為人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上即構成犯罪，較修正前實務上所認定之標準即吐氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克嚴苛，且法定刑刪除拘役及罰金刑（僅得併科罰金），經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
四、原審同此認定，因依修正前刑法第185條之3第1項之規定，並審酌被告前有2次酒駕前科，其明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度之危險性，竟猶漠視自身安危，枉顧公眾安全，於服用酒類後已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，貿然行車上路，危害他人之安全，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、檢察官不服原審判決，提起上訴，其上訴理由略以：按刑之量定，應受比例原則、平等原則之支配，以及受法律秩序理念、法律感情、慣例所規範，非可恣意為之。且按量刑之輕重，應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，必須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，並從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應分別適度量處。（最高法院96年度台上字第4803號、99年度台上字第4568號判決意旨參照）。又依100年11月8日修正通過之刑法第185條之3第1項規定，加重其法定最重本刑之立法理由係以：酒後駕車足以造成注意能力減低，提高重大違反交通規則之可能。行為人對此危險性應有認識，卻輕忽危險駕駛可能造成死傷結果而仍為危險駕駛行為，嚴重危及他人生命、身體法益。而刑法第185條之3規定酒駕行為之處罰為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元下罰金，若因而致人死傷，則另依過失殺人或傷害罪處罰，惟其法定刑度分別僅1年以下或2年以下有期徒刑，顯係過輕，難收遏阻之效，爰先將刑法第185條之3第1項規定有期徒刑1年以下之法定刑度提高為2年以下有期徒刑，以期有效遏阻酒駕行為，維護民眾生命、身體及財產安全。足認立法者充分意識到酒醉駕車行為所導致對一般用路人之抽象危險性，而顯著提高其法定刑之上限，俾司法機關依行為人法益侵害與義務違反情節之責任程度，酌量其應得之刑。申言之，「抽象危險性」之增加係與被告於行為時體內之酒精濃度成正比，至於義務違反情節當依被告之「再犯次數」而提升。被告前因酒醉駕車公共危險案件，經原審法院先於97年9月17日以年度交簡字第4555號（該次被告之呼氣酒精濃度達每公升1.07毫克，第一犯）判處被告拘役50日，並於98年1月4日執行完畢；惟被告仍不知悔改，復因酒醉駕車公共危險案件，經原審法院於100年11月14日，以100年度交簡字第4989號（該次被告之呼氣酒精濃度達每公升1.27毫克，第二犯）判處被告罰金新臺幣（下同）9萬元，並於101年3月16日執行完畢。詎被告仍不知悔改，無視自身及廣大不特定多數用路者之人身安全，明知渠於5年內已二犯公共危險罪，復仍強行酒後駕車。本案被告既已第3次違犯本法同一法條對法益保護之目的，顯示被告義務違反情節確實重大，渠既無視酒醉駕車可能造成之公共危險結果，審酌當前社會大眾及立法者對屢犯違背安全駕駛行為處罰應予加重之期待俾避免再犯，核與一般預防及特別預防之刑罰理論相當。是本案被告3犯同一罪名，呼氣酒精濃度已達每公升0.67毫克，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞，自有令其接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，亦屬刑事政策中社會防衛機制之一環。然原審竟僅量處有期徒刑4月，顯屬過輕，有礙犯罪預防及被害人法益之保護。綜上修法理由及實務見解所述，自難認原審判決已符合法律秩序之理念、法律感情及比例原則等刑罰裁量事由，堪認該判決已違背量刑之內部性界限，而有判決不適用法則或適用不當之為違背法令事由，爰提起上訴請求將原判決撤銷，另科處有期徒刑7月以上之判決等語。惟查：
㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就被告犯罪情節及科刑部分，業於理由內具體說明，並審酌被告前有2次酒駕前科，其明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度之危險性，竟猶漠視自身安危，枉顧公眾安全，於服用酒類後已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，貿然行車上路，危害他人之安全，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，為其量刑之基礎，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。
㈡檢察官上訴意旨固認被告於本案已屬3犯公共危險罪之犯行
，應使其與社會隔離，且立法機關已修法加重本罪之最重本刑至有期徒刑2年，原審量刑顯然過輕云云。然原審量刑時已依現行法條所定刑度，斟酌刑法第57條規定各款所列情狀，業如前述，而被告先前2次酒後駕車犯行分別經法院各判處拘役50日、罰金9萬元確定，則原審就被告本件犯行判處有期徒刑4月，顯已加重對被告之罰責。再者，本件未經專業醫事機構鑑定，檢察官並無證據證明被告有酗酒成癮之情況，縱被告酗酒成癮，被告所需者應係戒癮治療，令被告入監服刑而隔離於社會，並無法治癒被告之酒癮而達到預防犯罪之功能。況被告是否准予易科罰金或應入監執行，亦為刑罰執行問題，應由檢察官於指揮執行時，依刑法第41條第1項規定，職權審酌被告是否有難收矯正之效或有難以維持法秩序之情況而定，倘檢察官認被告確有與社會隔離之必要，自可逕予發監執行，而不許被告易科罰金。
㈢綜上所述，本件尚難認原審就刑罰裁量權之行使，有何逾越
法定刑範圍、濫用權限、違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，而有量刑過輕之情形。檢察官上訴意旨，無非係就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國102年8月29日