臺灣嘉義地方法院100年度訴字第801號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第801號刑事判決

裁判日期：民國101年04月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第801號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃永祥選任辯護人王正明律師被告李致斌上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百年度偵字第五四三六、五七三四號），本院判決如下：
主文黃永祥⑴共同犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所處之主刑及從刑。⑵又犯如附表編號2至3所示之罪，各處如附表編號2至3所處之主刑及從刑。⑶又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之MOTOROLA牌0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑷又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之大麻肆包（含大麻活體曬乾後，合計驗餘淨重貳捌點壹零公克）、大麻種子壹包（驗餘淨重零點陸參公克）、甲基安非他命捌包（合計驗餘淨重陸陸點壹陸貳公克），均沒收銷燬，扣案之盛裝大麻、大麻種子、甲基安非他命之包裝袋共計拾參個，均沒收。⑸又共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之MOTOROLA牌0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與姓名、年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與姓名、年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額。⑹又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號及0000000000號，各含彈匣壹個），均沒收。應執行有期徒刑拾參年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與 胡建 訓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 胡建訓 之財產連帶抵償之、未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因玖包（合計驗餘淨重肆壹點貳伍公克）、大麻肆包（含大麻活體曬乾後，合計驗餘淨重貳捌點壹零公克）、大麻種子壹包（驗餘淨重零點陸參公克）、甲基安非他命捌包（合計驗餘淨重陸陸點壹陸貳公克），均沒收銷燬之，未扣案之 皮爾 卡登牌0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、MOTOROLA牌0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別與胡建訓、姓名、年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額。扣案之電子磅秤貳個、塑膠袋壹包、盛裝海洛因之包裝袋玖個、盛裝大麻、大麻種子、甲基安非他命之包裝袋共計拾參個、可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號及0000000000號，各含彈匣壹個），均沒收。
黃永祥被訴起訴書犯罪事實一㈣販賣第一級毒品部分無罪。
李致斌無罪。
犯罪事實
一、黃永祥（綽號大ㄟ、董ㄟ、空仔）前因槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇、毒品危害防制條例等案件經臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第五一號及本院九十二年度訴字第五○○號分別判處有期徒刑五年十月、一年及一年四月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑七年十月，嗣前開違反毒品危害防制條例及恐嚇案件經本院九十六年度聲減字第四六○號分別減刑後，並與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條案件定應執行刑為六年八月確定，發監執行後於九十七年二月二十七日假釋並付保護管束，於九十八年五月三十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎其不知悔改，仍為下列犯罪行為：
㈠黃永祥明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款
規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，於如附表編號1所示之時間、地點、販賣方式及價格與胡建訓（通緝中）共同販賣海洛因予劉 清端 一次，並於附表編號2至3所示之時間、地點、販賣方式及價格單獨販賣海洛因予 劉清端 共計二次。
㈡黃永祥基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先於一百年六月
二十四日十九時五十九分許，以其持用之0000000000號行動電話門號與 黃惠彬 持用之0000000000號門號聯絡後，黃永祥隨即騎乘機車前往黃惠彬位在台南縣後壁鄉○○里○○00號之住處，無償轉讓約○點一公克海洛因與黃惠彬施用。
㈢黃永祥基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，
於一百年四月間某日在嘉義縣太保市長庚醫院旁公園向姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子購買甲基安非他命八包（淨重為六六點五二六公克，驗餘淨重六六點一六二公克）、大麻煙草三包、大麻活體七株（煙草三包連同大麻活體曬乾後，合計淨重二八點三二公克，驗餘淨重二八點一○公克），同時綽號「阿猴」之成年男子並免費贈送黃永祥大麻種子一小包（淨重○點七六公克，驗餘淨重○點六三公克），黃永祥未經許可將前開甲基安非他命及大麻煙草、大麻活體、大麻種子等純質淨重二十公克以上之毒品放置在其嘉義縣太保市○○路○○○號住處並持有之。
㈣緣李致斌於一百年六月三十日十八時許接獲 張兼郎 以其持用
之0000000000行動電話門號撥打李致斌所持用之0000000000行動電話門號，表示欲央請李致斌代為購買一千元之第二級毒品甲基安非他命後，李致斌隨即撥打黃永祥所持用之0000000000號行動電話與黃永祥聯絡，黃永祥因外出不在住處，遂基於與姓名、年籍不詳之成年男子販賣第二級毒品之犯意，由黃永祥聯絡某真實姓名、年籍不詳之成年男子表示有人要購買甲基安非他命，黃永祥並與該男子約定時間、地點後，由黃永祥轉告李致斌請李致斌告知張兼郎至嘉義縣政府附近某二樓租屋處旁加油站，由該姓名、年籍不詳之成年男子與張兼郎完成交易。嗣張兼郎買受後發覺前揭物品並非甲基安非他命，即於當日十九時二十二分與李致斌聯絡要求更換為甲基安非他命，但因故無法順利更換，故張兼郎實際上並未買得甲基安非他命。
㈤黃永祥明知槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列
具殺傷力之槍枝及同條例第四條第一項第二款所列之彈藥，非經許可，不得持有、寄藏，竟於一百年七月十八日，在嘉義縣太保市高鐵站某處，受姓名、年籍不詳，綽號「黑仔」之成年男子所託，同時寄藏具有殺傷力之仿BERETTA廠39R型，換裝土造金屬槍管之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號及彈匣一個）、仿BERETTA廠M9型，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號及彈匣一個），暨口徑9mm制式子彈二顆（均已試射，可擊發，認均具殺傷力）、金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈三顆（均已試射，可擊發，認具殺傷力）、金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈十二顆（均已試射，可擊發，認具殺傷力）等物，而未經許可受託寄藏前揭槍彈。黃永祥並將上開槍彈藏放在嘉義縣太保市○○路○○○號之住處。
㈥嗣於一百年七月二十五日上午七時三十分許，經警持本院核
發之一百年度聲搜字第八○六號搜索票前往黃永祥上開住處，暨胡建訓位於臺南市○○區○○里○○○村○○號三樓之住處搜索，在黃永祥上揭住處二樓當場查獲電子磅秤二個、攪拌機一個、塑膠袋一批、斜削吸管二支、玻璃球八個、吸食器二個、海洛因九包（合計驗餘淨重四一點二五公克）、甲基安非他命八包（合計淨重六六點五二六公克，驗餘淨重六六點一六二公克）、大麻煙草三包、大麻活體七株（大麻煙草三包連同大麻活體曬乾後，送驗結果扣除空包裝總重二八點五公克後，合計淨重二八點三二公克，驗餘淨重二八點一○公克）、大麻種子一小包（淨重○點七六公克，驗餘淨重○點六三公克）、行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000000、0000000000000SIM卡、子彈彈殼二個、子彈十七顆（包含口徑9mm制式子彈二顆、金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈三顆、金屬彈殼組合直徑
8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈十二顆）、改造手槍二支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號及彈匣各一個）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告黃永祥及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷一第一○二頁、本院卷二第七八頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見（見本院卷二第一○七至一二八頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
㈡又按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結
果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認係監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院九十八年度臺上字第五二七號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院一百年度聲監字第一九六、一九七、一四五、一八二號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告及如附表所示購買毒品之人使用之電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書（見偵卷第5436號卷第三二六至三三六頁）及卷附通訊監察譯文在卷可佐，而被告及其辯護人對卷附通訊監察譯文並不爭執有證據能力，並經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示予檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
二、犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈤被告黃永祥販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、販賣第二級毒品未遂及寄藏槍枝、子彈部分：
㈠被告黃永祥對於販賣第一級毒品海洛因部分之犯行業據其在
偵查中（見警卷第0000000000號卷第八頁、偵卷第5436號卷第八頁、聲羈卷第十三頁、偵卷第5734號卷第五四、五五頁、偵聲卷第三一頁）、本院審理中（見本院卷一第六四、六
五、一○一、一三三頁、本院卷二第一一九至一二六頁）自白在卷，核與證人劉清端在警、偵證述（見警卷Ａ卷第三八至四○頁、第五五頁）、證人胡建訓於偵查中亦證述（見偵卷第5734號卷第四七頁）相符，並有被告黃永祥使用之0000000000號及證人劉清端使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第0000000000號卷第七九、八○頁）、搜索扣押筆錄、扣押書、扣押物品照片在卷可按，而扣案之送驗⑴粉末檢品六包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五點二七公克（驗餘淨重五點二三公克）、⑵送驗粉塊檢品三包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三六點○九公克（驗餘淨重三六點○二2公克），海洛因共計九包，合計驗餘淨重為四一點二五公克等情，亦有法務部調查局一百年八月十八日調科壹字第00000000000號之鑑定書可按（見偵卷第5436號卷第二四一頁）。
㈡另參之我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，且被告黃永祥於偵查中亦供稱：伊販賣海洛因雖沒有賺錢，但伊可以從中拿一部分施用等語（見偵卷第5734號卷第五五頁）。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，否則又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取可以免費施用毒品之利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
㈢被告黃永祥對於持有第二級毒品二十公克以上之犯行，亦坦
承不諱，另外扣案大麻煙草及大麻活體、種子等送鑑定結果為：⑴煙草四包（包括大麻活體曬乾成煙草部分）經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重二八點三二公克（驗餘淨重二八點一○公克）、⑵送驗種子一包，檢視外觀均相似，經隨機抽樣十一顆進行發芽試驗，發現均不具發芽能力；另取五顆種子檢驗，發現含第二級毒品大麻成分，種子合計淨重○點七六公克（驗餘淨重○點六三公克）此有法務部調查局一百年八月二十六日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第5436號卷第二六五頁）。另外，扣案之白色結晶八包，經送鑑定結果為：⑴B00000000號白色結晶、檢驗前淨重一點六三六公克、檢驗後淨重一點六○六公克、⑵B00000000號白色結晶、檢驗前淨重三點○四○公克、檢驗後淨重三點○○二公克、⑶B00000000號白色結晶、檢驗前淨重三點三二六公克、檢驗後淨重三點二八九公克、⑷B00000000號白色結晶、檢驗前淨重一點五一三公克、檢驗後淨重一點四八三公克、⑸B00000000號白色結晶、檢驗前淨重○點七○六公克、檢驗後淨重○點六七七公克、⑹B00000000號白色結晶、檢驗前淨重三點四一○公克、檢驗後淨重三點三八四公克、⑺B00000000號白色結晶、檢驗前淨重三五點七二四公克、檢驗後淨重三五點六三九公克、⑻B00000000號白色結晶、檢驗前淨重一七點一七一公克、檢驗後淨重一七點○八二公克，且均檢出甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院100年9月1日高市凱醫驗字第16797號鑑定書附卷可按（見偵卷第5436號卷第二六七、二六八頁），由上述可知，因大麻煙草本身無提鍊或萃取即可施用，與合成之毒品（如甲基安非他命）不同，因合成毒品需要檢驗其純質淨重，而大麻煙草之淨重即可視為純質淨重，本件被告黃永祥於一百年四月間同時持有上述大麻煙草、大麻種子、甲基安非他命，均屬第二級毒品，大麻煙草之淨重即已超過二十公克，故被告同時持有上述毒品，應可認定其持第二級毒品二十公克以上。
㈣訊據被告黃永祥對於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張
兼郎未遂部分坦承犯行，並於偵查中供稱，伊與證人李致斌是朋友關係，有時有人會透過證人李致斌找伊，向伊拿毒品等語（見偵卷第5436號卷第七至九頁）；另被告黃永祥於本院審理時坦承其確實有於一百年六月三十日打電話給他人，請該人拿甲基安非他命賣給證人張兼郎，結果有無拿錯毒品之實際情形伊並不知情（見本院卷一第六五頁）；另被告黃永祥與證人李致斌於本院準備程序時對於李致斌有幫張兼郎打電話給黃永祥要購買甲基安非他命之事，均不爭執（見本院卷一第一三四頁），而證人張兼郎於本院審理時亦證稱一百年六月三十日晚上七時許，有請證人李致斌幫忙拿毒品，證人李致斌只是幫他電話聯絡後告訴他到嘉義縣政府附近加油站拿毒品，伊要買的是甲基安非他命，結果拿的不是甲基安非他命，伊有跟證人李致斌說拿錯了，叫他再換，後來沒有換，當日是買一千元等語（見本院卷一第二一八至二二○頁），此外，復有李致斌所使用之0000000000號行動電話及證人張兼郎所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文中談論要更換甲基安非他命之內容（見警卷C卷第八一至八三頁），故此部分事證明確，被告黃永祥販賣第二級毒品未遂之犯行，應堪認定。
㈤又被告黃永祥對於寄藏槍枝及子彈犯行直承不諱，而扣案之
手槍及子彈經嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視照片十二張所示均認為扣案之槍枝為管制槍枝的可能性較大（見警卷第0000000000號卷第十八至二二頁）；另將前揭扣案之手槍及子彈送鑑定結果，分別為：⑴送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BEREETTA廠93R型半（全）自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BEREETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶送鑑子彈十七顆，鑑定情形如下：①十二顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8.正負0.05MM金屬彈頭而成，採樣四顆試射，可擊發，認具殺傷力。②三顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8.正負0.05MM金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。③二顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局一百年九月二日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（見偵卷第5734號卷第二○至二二頁）。另本院將試射剩餘之子彈十一顆亦送請試射鑑定完畢，其鑑定結果亦認為均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局一○一年一月十九日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見本院卷一第一八七頁），可見被告黃永祥所受託寄藏之扣案槍枝及子彈均具有殺傷力。另扣案之彈殼二顆，雖被告黃永祥供稱係其在被查獲前試射二顆子彈而剩之彈殼，然因該二顆彈殼並無法鑑定有無殺傷力，故此部分不得計入被告寄藏子彈之數量，併此敘明。
㈥綜上所述，被告黃永祥對於販賣第一級毒品海洛因之犯行，
除其自白外，尚有證人劉清端、胡建訓之證述，及扣案之證物、鑑定書可稽；而被告黃永祥持有第二級毒品二十公克以上，除被告之自白外，尚有扣案之大麻煙草、大麻種子、甲基安非他命及鑑定書可按；被告黃永祥販賣第二級毒品未遂部分，除其自白外，尚有證人李致斌、張兼郎之證述及通訊監察譯文可稽；另被告黃永祥寄藏具殺傷力之槍枝及子彈犯行，除被告之自白外，亦有扣案之槍枝、子彈及鑑定書在卷可憑。故被告黃永祥上述犯罪事實一㈠、㈢、㈣、㈤部分之事證明確，犯行均堪予認定。
三、犯罪事實一㈡被告黃永祥轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告黃永祥對於無償轉讓海洛因予黃惠彬之犯行矢口否認，並辯稱：自從黃惠彬出監後，伊就沒有去過黃惠彬家了，雖然黃惠彬曾跟伊要過海洛因，但伊沒有給等語。經查：㈠被告黃永祥供稱其與黃惠彬並無恩怨，且亦坦承伊於一百年
六月二十四日晚上七時五十九分許，有使用0000000000之行動電話與黃惠彬所使用之0000000000之行動電話聯絡等情（見本院卷二第一二一頁），並有通訊監察譯文在卷可按（見警卷第0000000000號卷第八二頁），足見被告黃永祥與證人黃惠彬並無恩怨且於前開時間確有聯絡。
㈡被告於前揭時間與證人黃惠彬電話聯絡之內容為：「被告：
在哪？黃惠彬：沒有，在我家旁邊。被告：你騎來外面這裏，快點騎過來。黃惠彬：喔，好好。」上述通話內容據證人黃惠彬於一百年七月二十五日警詢中證述：（問：據你所說，黃永祥曾於一百年六月二十四日下午十九時五十九分四十六秒與你通話並且曾無償提供海洛因與你施用，黃永祥無償提供一級毒品海洛因給你的詳細時間？地點？）應該大約在一百年六月二十四日下午二十時左右，在我家中向黃永祥索討一些海洛因施用」等語（見警卷第0000000000號卷第四一頁）。另證人黃惠彬於一百年七月二十五日在偵查中亦證稱：一百年六月二十四日下午七時五十九分和黃永祥的通話內容，當天是黃永祥打給伊，伊有跟黃永祥討海洛因，黃永祥有給伊一些海洛因施用，是黃永祥開車到伊家，是當天晚上約八點，在伊家向被告黃永祥拿到一些海洛因施用，約一根香菸的量等語（見偵卷第5436號卷第一一八、一一九頁）。
雖證人黃惠彬於本院審理時證稱：前揭通話內容之意思是被告黃永祥說 伊剛 被關回來沒有零用錢，要拿零用錢給伊。伊警察局那時是在提藥，伊不清楚等語，及其於一百年七月二十五日檢察官面前之陳述，伊不知道說什麼，那天可能在提藥亂講的，事實是被告沒有來伊家，被告沒有無償拿過海洛因給伊施用，當時檢察官問伊的時候，伊只是跟著應話而已，伊根本不知道伊在回答什麼等語（見本院卷一第二二九至二三二頁）。雖然證人黃惠彬於本院審理時否認被告於一百年六月二十四日晚上曾無償提供海洛因供其施用，並證稱伊在警詢及偵查中均是在提藥之情況下所述，其自己不知講什麼內容的話等情，然經本院於一百零一年三月三十日審理時勘驗證人黃惠彬於一百年七月二十五日偵查中之訊問內容，勘驗結果為：證人黃惠彬於檢察官偵訊時，回答流利有條理，精神狀況不錯，沒有疲態或打哈欠或呆滯情形，看不出有提藥之情形（見本院卷二第七七頁），而且證人黃惠彬在偵查中確有提及被告有拿一點點海洛因的量給伊，剛好就是一根菸的量，證人黃惠彬在當日偵查中亦提到伊今天所講的是基於自己的意思來陳述，沒有人逼他怎麼講等語（見本院卷二第七六、七七頁）。由上述證人黃惠彬在偵查中所述之勘驗結果可知，其偵訊時精神狀況良好，並無提藥或精神不濟之情形，且能具體講出被告給伊的海洛因的量剛好是一根香菸的量，且伊在偵查中所述，確係出於自己之意思，檢察官並無誘導或強迫其如何陳述，故證人黃惠彬在警詢及偵查中所為之陳述，應可採信，而其在本院之證述內容，實與真實情況有違，其在本院之證述，顯然不可採。
㈢又由前揭被告與證人黃惠彬之通訊監察譯文之內容觀之，證
人黃惠彬當時在伊住處旁邊，被告告訴證人黃惠彬騎到外面這裡，證人黃惠彬應諾說好等情，可見雙方確有約定見面，且就在證人黃惠彬住處外面，因證人黃惠彬自一百年一月十九日入監執行至同年六月十八日始出監（見本院卷一第一四三頁）雙方已多時未見面，依證人黃惠彬在警、偵所稱被告當天有到其住處，應符合久未謀面而需較多時間詳談之常情，況雙方並無恩怨，證人黃惠彬無陷害被告黃永祥之理，另證人黃惠彬之住處係在台南市後壁區，而依前揭通訊監察譯文所載，被告當時與證人黃惠彬通話時之基地台地址亦是在台南市後壁區，此有通訊監察譯文附卷可按（見警卷第0000000000號卷第八二頁），而證人黃惠彬於警、偵時證述約當晚八點在伊家向被告黃永祥拿到一些海洛因施用等語，因被告黃永祥與證人黃惠彬通話當時即已在台南市後壁區，其短時間內即可駕車到證人黃惠彬住處，故證人黃惠彬所述被告黃永祥約當晚八點到伊住處一事，時間上亦可吻合，可見證人黃惠彬於警、偵證述之時間及地點，與常情相符。
㈣綜上所述，證人黃惠彬於警詢及偵查中所述，並無提藥或精
神不濟之情形，且其能具體指出被告黃永祥無償提供海洛因予伊施用之量，證人黃惠彬於一百年間亦有數次施用第一次毒品之前案紀錄（見本院卷一第一四四至一四九頁），另被告黃永祥與證人黃惠彬間並無恩怨，應無陷害之情，證人黃惠彬所述之時間、地點亦與通訊監察譯文所載之內容相符，被告黃永祥此部分所辯實不足採，故其轉讓第一級毒品海洛因予證人黃惠彬之犯行，應堪認定。
四、論罪科刑之理由：㈠犯罪事實一㈠至㈣部分：
核被告黃永祥所犯如犯罪事實一㈠即附表編號1至3部分先後販賣海洛因予劉清端三次之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；被告黃永祥所犯如犯罪事實一㈡轉讓海洛因予黃惠彬之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪；被告黃永祥所犯如犯罪事實一㈢持有大麻及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪；被告黃永祥所犯如犯罪事實一㈣透過不詳成年男子販賣甲基安非他命予張兼郎未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。.㈡犯罪事實一㈤部分：
１查槍砲彈藥刀械管制條例第八條、第七條，固分別於一百年
一月五日、一百年十一月二十三日經修正公布施行，然該條例第七條第四項、第八條第四項之構成要件、刑度則均未變動，自無新舊法比較之可言，合先敘明。
２按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處
罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。而同時寄藏槍枝、子彈應依想像上競合犯從較重之未經許可無故寄藏槍枝罪處斷，最高法院七十四年台上字第三四○○號判例可資參照。故核被告黃永祥此部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四項之非法寄藏子彈罪。其為寄藏而持有上開槍、彈之行為為「寄藏」之當然結果，均不另論罪。起訴書固認被告黃永祥係涉犯同條例第八條第四項及第十二條第四項之非法持有改造槍枝及子彈罪嫌，惟被告黃永祥所持有之上開具殺傷力槍枝及子彈均係受他人之託代為寄藏，業如前述，起訴書前揭所引用被告黃永祥涉犯之罪名尚有未洽，惟基本事實相同，法條同一，本院自應經行論以寄藏罪，且無庸變更起訴法條。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生同種想像競合問題，是被告同時寄藏改造手槍二支、與具有殺傷力之子彈十七顆，仍僅各別成立非法寄藏改造槍枝罪及非法寄藏子彈罪之單純一罪。被告黃永祥以一行為同時觸犯上開各罪，為異種想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項非法寄藏具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈢另依上述被告黃永祥各次販賣海洛因、轉讓海洛因前，持有
海洛因之低度行為，均應為其販賣及轉讓海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃永祥就附表編號1販賣第一級毒品海洛因部分與被告胡建訓及被告黃永祥就犯罪事實一㈣部分，係透過姓名不詳之成年男子販賣甲基安非他命與張兼郎未遂，均係被告黃永祥分別與胡建訓、不詳姓名之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告黃永祥同時寄藏扣案之改造槍枝及子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之寄藏具殺傷力之改造手槍罪論處，已如前述，另被告黃永祥所犯如附表編號1至3所示三次販賣第一級毒品罪及上述犯罪事實一㈡至㈤各罪之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告黃永祥有犯罪事實欄所載前科科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。被告黃永祥於偵查及審理時均自白本件犯罪事實一㈠（即附表編號1至3）三次販賣毒品海洛因犯行及犯罪事實一㈡販賣甲基安非他命未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另被告黃永祥販賣第二級毒品未遂部分，爰依刑法第二十五條第二項規定未遂犯得按既遂犯之刑減輕，並遞減之。
㈣按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五
十七條所列舉時十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。第以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院九十六年度臺上字第一○四三號及八十六年度臺上字第五三一三號判決意旨分別參照）。復參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告黃永祥販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟本件被告黃永祥販賣海洛因之對象僅限於證人劉清端，販賣次數僅三次，但其販賣海洛因之所得總計亦僅九千元，有別於一般大盤或中盤毒梟，是被告黃永祥之惡性及犯罪情節，實與長期、大量販賣毒品之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節非鉅，尚非不可憫恕，而被告黃永祥所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，雖被告得依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，然以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。是本院參酌以上各情，依被告之上開販賣海洛因情節及犯罪環境原因、動機背景等客觀情節，其惡性非鉅且危害社會程度亦非重大，如科以法定刑死刑或無期徒刑似嫌過苛，在客觀上足以引起社會一般人之同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是認就被告黃永祥如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品之犯行，應均依刑法第五十九條之規定，分別予以酌減其刑，並遞減之。被告黃永祥就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂部分，有前開加重減輕事由，各應依刑法第七十一條第一項，先加後減之。
㈤復審酌被告黃永祥前有槍砲彈藥刀械管制條例及毒品等犯行
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，被告之販賣第一、二級毒品、轉讓毒品、持有毒品及寄藏槍械等行為，非僅戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，及被告黃永祥係國中畢業之智識程度，平時與母親及女兒一起生活，從事河川工程之工作及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並依刑法第五十一條第五款定其應執行之刑。
㈥沒收部分：
１按犯第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之
財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。又毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第二條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院九十二年臺上字第五八七二號判決意旨參照、九十九年度第五次刑庭會議決議）。是被告黃永祥於附表編號2至3所示販賣第一級毒品所得，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告各次販賣毒品犯行諭知宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另附表編號1未扣案之販賣海洛因所得三千元，被告黃永祥及胡建訓應依上開規定連帶沒收，如全部或一部無法沒收時，應以被告黃永祥與胡建訓二人之財產連帶抵償之。至被告黃永祥對於販賣第二級毒品未遂部分，雖然證人張兼郎已交付一千元予前揭姓名不詳之成年男子，然因被告黃永祥與該男子尚未依約交付甲基安非他命予證人張兼郎，故證人張兼郎自可請求被告黃永祥及該男子返還所交付之一千元，故一千元部分應非被告黃永祥之所得，其等尚負返還之義務，併此敘明。至於未扣案之皮爾卡登牌0000000000號行動電話（含SIM卡一張)，係被告黃永祥與證人劉清端用來聯絡犯罪事實一㈠所用之物，且均為被告黃永祥所有（該門號之SIM卡已由被告黃永祥買斷使用，毋庸返還予申設人），雖未扣案，然無證據證明其已不存在，故應予連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與胡建訓連帶追徵其價額。另未扣案之MOTOROLA牌0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），均係被告黃永祥與證人黃惠彬用來聯絡犯罪事實一㈡及與不詳姓名之成年男子用來聯絡犯罪事實一㈣所用之物，且均為被告黃永祥所有（該門號之
SIM卡已由被告黃永祥買斷使用，毋庸返還予申設人），雖未扣案，然無證據證明其已不存在，故應予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與該姓名、年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額。
２扣案之白色粉末檢品九包，經檢出含有海洛因成分，合計驗
餘淨重為四一點二五公克，係被告黃永祥犯附表編號3所剩之物，業據其供述在卷（見本院卷二第八一頁），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知就上開毒品沒收銷燬之。
３扣案煙草檢品四包（含大麻活體曬乾後）合計驗餘淨重二八
點一○公克、種子檢品一包，驗餘淨重○點六三公克，上述扣案物品經檢驗結果，均含第二級毒品大麻成分。扣案之白色結晶八包，經檢出均含甲基安非他命成份，合計驗餘淨重六六點一六二公克，均為被告黃永祥供犯本件犯罪事實一（三）之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知就上開毒品沒收銷燬之。
４扣案之電子磅秤二個、塑膠袋一包、扣案盛裝海洛因之包裝
袋九個為被告黃永祥所有，且分別係犯上開犯罪事實一㈠時秤海洛因重量之用及包裝之用；另扣案之盛裝甲基安非他命之包裝袋八個、盛裝大麻煙草及種子之包裝袋共計五個，均係被告黃永祥所有，且係供其犯犯罪事實一㈢包裝第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
５另扣案之攪拌器一個、斜削吸管二支、玻璃球八個、吸食器
二個、行動電話機六支、SIM卡六片、均係被告黃永祥自行施用甲基安非他命之用或與本案無關之物，業據被告黃永祥供述明確（見本院卷二第八一、八二頁），是上開物品應與本案犯罪事實無涉，爰不予宣告沒收。
６扣案之具殺傷力之改造手槍二支（槍枝管制編號分別為：
0000000000號、0000000000號）均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，另具殺傷力之子彈十七顆經鑑定試射用罄已不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另謂，被告李致斌基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為海洛因）之犯意，於一百年六月三十日十八時許，接獲張兼郎之電話，表示欲央請被告李致斌代為購買第二級毒品甲基安非他命後，被告李致斌即撥打被告黃永祥之電話與其聯絡，被告黃永祥因外出不在住處，即要求被告李致斌轉告張兼郎，請其前往被告黃永祥位在嘉義縣政府附近某二樓租屋處旁加油站，由與被告黃永祥有犯意聯絡、行為分擔之某真實姓名、年籍不詳之男子負責交付毒品，惟該不詳男子自張兼郎處收受一千元價款後，誤將海洛因一小包交付與欲購買甲基安非他命之張兼郎，嗣張兼郎發覺有異，即於當日聯絡被告李致斌要求更換為甲基安非他命，因該不詳男子處已無甲基安非他命，被告黃永祥乃要求被告李致斌轉告張兼郎先施用該海洛因以解毒癮，張兼郎乃施用該海洛因，且因張兼郎未能即時前往更換為甲基安非他命，致張兼郎實際上並未取得甲基安非他命等情。因認被告黃永祥除前揭犯罪事實一㈣涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌外，另涉犯販賣第一級毒品之罪嫌；被告李致斌涉犯幫助他人施用第二級毒品既遂、未遂罪嫌。嗣公訴人於一百年十二月二十一日以補充理由書（見本院卷一第一○五頁）更正被告李致斌涉犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪嫌。公訴人復於一百年二月二十九日提出補充理由書（見本院卷二第十三頁）變更起訴法條認為被告李致斌涉犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十一條第一項幫助持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。復查刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（參照最高法院九十二年臺上字第一二八號判例要旨）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院二十九上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例要旨）。
三、公訴人認為被告黃永祥、李致斌上述罪嫌，無非以被告李致斌於一百年六月三十日十八時許，受證人 張兼郎之託 ，代其撥打電話給被告黃永祥，表示欲向被告黃永祥購買第二級毒品甲基安非他命之犯行，並以被告李致斌之警詢筆錄、證人張兼郎於警詢、偵訊時之證述、被告李致斌與黃永祥所持用門號0000000000、0000000000號行動電訊話之通訊監察書及譯文等資為論據。
四、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一百年度臺上字第二九八○號判決意旨參照）。故本院判決被告黃永祥、李致斌上述犯行部分無罪，此部分自不受證據法則之限制，得採用不具證據能力之傳聞證據，合先敘明。
五、經查，證人張兼郎固於警詢及偵訊時，一致證稱一百年六月三十日下午七時二十二分三十八秒之通訊監察譯文內容是伊請被告李致斌幫伊聯絡購買甲基安非他命之情形，結果賣給伊的是海洛因，伊就一直與被告李致斌聯絡要換貨，但被告李致斌向伊表示該不詳男子那裡已經沒有甲基安非他命，如果換貨要晚一點，因為伊要工作，所以沒有等被告李致斌聯絡換貨等語（見警卷C第七五頁、偵卷第五四三六號卷第一
三四、一三五頁）。然證人張兼郎於本院審理時證稱：伊於一百年六月三十日晚上七點多時，有請被告李致斌幫伊聯絡買一千元的甲基安非他命，交易地點是嘉義縣政府附近加油站，但對方拿給他的不是甲基安非他命，是一包白白的伊不知道是什麼東西，伊有跟被告李致斌說拿錯了，叫他再換，但後來沒有換成，那包白白的伊有拿一點點下去燒，結果整個就黑掉了，根本沒有煙，如果是甲基安非他命，就會冒煙，那個不是甲基安非他命，後來伊就還給被告李致斌，伊有問被告李致斌，李致斌說那是冰糖，伊沒有施用過海洛因，只知道甲基安非他命是白白的，粒狀的，海洛因是粉狀的，那包白白的有點粒狀又有點粉狀，但燒烤後就黑掉了等語（見本院卷一第二二○至二二四頁）。由上述證人張兼郎之證述可知，其購得之物，並非甲基安非他命，故事後證人張兼郎多次以電話與被告李致斌聯絡，此有通訊監察譯文可參，該譯文內容多係聯絡買錯毒品要更換之對話（見警卷C卷第
八一、八二頁），而證人張兼郎買得之物究竟是何物，據被告李致斌於本院審理時供稱該物不是海洛因，是糖，因伊可以聞出該包物品的味道，現在該物品已丟掉了等語（見本院卷二第一二七頁）。因該物品，並非甲基安非他命，然究竟是否為海洛因，因該物品已丟掉了，故無法證明該物確係海洛因，且證人張兼郎於一百年七月二十五日採尿送驗結果，亦僅有甲基安非他命陽性反應，並無可待因或嗎啡之陽性反應，此有其尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表可參（見本院卷一第二六三、二六四頁）。故本件並無證據證明被告李致斌受證人張兼郎之託，代為聯絡購得甲基安非他命一事，且亦無法證明該購得之物係海洛因，當然無法證明被告黃永祥確有販賣海洛因之事實，況據被告黃永祥供稱海洛因之售價遠較甲基安非他命貴（見本院卷二第一二三頁），且依常情言，被告黃永祥對於不熟識之買方當無以較貴之毒品當做較便宜的毒品來販賣，又幫助施用第二級毒品並無未遂犯之處罰，起訴書及補充理由書認為被告李致斌涉犯幫助施用第二級毒品未遂罪嫌、幫助施用第一級毒品罪嫌及幫助持有第一級毒品罪嫌，均因無未遂犯之處罰規定而不罰，或因無法證明證人張兼郎所買得之物品係第一級毒品海洛因，故本件尚難認定被告黃永祥、李致斌涉有起訴書及補充理由書所載之犯行，揆諸前揭說明，被告等犯罪尚屬無法證明或不罰，被告黃永祥、李致斌此部分犯行應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第八條第一項、第十一條第四項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三款、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月20日
書記官李珈慧附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬─────┬─────────┬──────┬─────────┐│編│對象│時間│地點│交易方式及價格（新│主文│主文││號││年月日││臺幣）│主刑部分│從刑部分││││時分│││││││││││││├─┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────────┤│1││一百年五│嘉義縣太保│劉清端先以其所持有│黃永祥共同販│未扣案之共同販賣第│││劉清端│月間某日│市長庚醫院│門號000000000號之│賣第一級毒品│一級毒品所得新臺幣│││││公園旁│行動電話與黃永祥持│，累犯，處有│參仟元與胡建訓連帶││││││用之0000000000門號│期徒刑捌年。│沒收，如全部或一部││││││聯絡，向黃永祥表示││不能沒收時，以其與││││││「我過去找你」後，││胡建訓之財產連帶抵││││││黃永祥即指示有犯意││償之。未扣案之皮爾││││││聯絡之胡建訓前往指││卡登牌0000000000號││││││定之地點，以一手交││行動電話壹支（含││││││錢、一手交貨之方式││SIM卡壹張）與胡建││││││，由胡建訓當場交付││訓連帶沒收，如全部││││││重量不詳之海洛因一││或一部不能沒收時，││││││包與劉清端，並自劉││與胡建訓連帶追徵其││││││清端處收受三千元。││價額、扣案之電子磅││││││││秤貳個、塑膠袋壹包││││││││、裝海洛因之包裝袋││││││││玖個，均沒收。│├─┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────────┤│2││一百年六│嘉義縣太保│劉清端於一百年六月│黃永祥販賣第│未扣案之販賣第一級│││劉清端│月二十一│市長庚醫院│二十一日十七時五十│一級毒品，累│毒品所得新臺幣參仟││││日下午六│公園旁│六分、同日十八時五│犯，處有期徒│元沒收，如全部或一││││時許││十分許，以同上門號│刑捌年。│部不能沒收時，以其││││││行動電話與黃永祥所││財產抵償之。未扣案││││││持用同上門號行動電││之皮爾卡登牌097094││││││話聯絡後，雙方即前││2514號行動電話壹支││││││往指定之地點，由黃││（含SIM卡壹張）沒││││││永祥當場交付重量不││收，如全部或一部不││││││詳之海洛因一包與劉││能沒收時，追徵其價││││││清端，並自劉清端處││額、扣案之電子磅秤││││││收受三千元。││貳個、塑膠袋壹包、││││││││裝海洛因之包裝袋玖││││││││個，均沒收。│││││││││├─┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼─────────┤│3││一百年六│嘉義縣太保│劉清端於一百年六月│黃永祥販賣第│扣案之海洛因玖包（│││劉清端│月二十六│市長庚醫院│二十六日中十二時二│一級毒品，累│合計驗餘淨重肆壹點││││日下午一│公園旁│十八分、同日十三時│犯，處有期徒│貳伍公克），沒收銷││││時許││許，以上門號行動電│刑捌年。│燬。未扣案之販賣第││││││話與黃永祥所持用同││一級毒品所得新臺幣││││││上門號行動電話聯絡││參仟元沒收，如全部││││││後，雙方即前往指定││或一部不能沒收時，││││││之地點，由黃永祥當││以其財產抵償之。未││││││場交付重量不詳之海││扣案之皮爾卡登牌││││││洛因一包與劉清端，││0000000000號行動電││││││並自劉清端處收受││話壹支（含SIM卡壹││││││三千元。││張）沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，追││││││││徵其價額、扣案之電││││││││子磅秤貳個、塑膠袋││││││││壹包、裝海洛因之包││││││││裝袋玖個，均沒收。│││││││││└─┴───┴────┴─────┴─────────┴──────┴─────────┘