裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第三四二號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四一八號中華民國九十一年一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九九六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案海洛因壹小包（驗餘後淨重零點壹壹公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於營利之意圖，於民國（下同）九十年八月廿八日十八時四十分許，在台南市○○區○○路三段鎮安宮前，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一小包（毛重Ｏ．二公克）予 陳秀梅 以為牟利，交易完成後，旋為警當場查獲，並從陳秀梅身上扣得海洛因一小包（驗餘後淨重零點一一公克），以及從甲○○身上扣得現款一千元。
二、案經台南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承扣案之海洛因係其交給陳秀梅，而該一千元紙鈔則係陳秀梅交付的等情不諱，惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：我的綽號不是「嫂仔」，但有人叫我「 小林 」，我並無販賣毒品與陳秀梅，是陳秀梅向我無償要毒品施用，一千元是陳秀梅先前向我借款修車而歸還的云云。惟查，證人陳秀梅在警訊中證稱：「我於九十年八月十八日十八時四十分許，在台南市○○區○○路三段鎮安宮前以新台幣一千元向一位綽號嫂子的女子購買一包海洛因毒品而被埋伏警方當場查獲，帶案調查」、「當場查扣之毒品海洛因一包是向在場跟我一同被捕之綽號嫂子的女子以新台幣一千元所購得」、「該千元紙鈔是我向他購買毒品所交付之錢」、「我於九十年八月二十八日十七時三十分許在臺南市○○路○段附近碰到我一位綽號叫 阿賢 的朋友，我向他借手機打0000000000找綽號嫂子，我並向他說我要一千，嫂子就叫我到新寮廟○○○區○○街○段鎮安宮）等，我就拜託綽號阿賢載我到鎮安宮，阿賢載我到鎮安宮後就自行離開，我就在鎮安宮前等約十分鐘，綽號嫂子就騎腳踏車前來，我們一手交錢一手交毒品後就當場被警方抓住我們兩人手中的錢和毒品」等語明確。參以被告於警訊及偵查中均自承與證人陳秀梅並不熟識，且衡諸情理，第一級毒品海洛因係政府嚴予取締之違禁品，物稀價昂，苟被告無營利之意圖，斷無甘冒遭查獲送法辦之危險，而與不熟識之證人陳秀梅相約在外，平白無償贈與海洛因予陳秀梅之理。況被告於警訊時先供稱毒品係向高雄一位綽號「本仔」者購買，於偵查中又改稱是男友 蘇旻威 交付，前後供詞雖反覆，然可知其得來之毒品係向他人購買、或係他人所有，則其更無平白無償贈送他人之理，因此，堪認被告所辯一節，無非事後卸責之詞，不可採信；此外，復有扣案之海洛因經送法務部調查局檢驗結果，確屬第一級毒品海洛因無誤，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽，及扣案之販賣毒品所得現款一千元在卷可資佐證，益徵證人陳秀梅上開指證非虛，足以採信。至證人陳秀梅於原審偵查中雖翻異前詞而改稱：海洛因係被告無償提供，這是第一次向被告拿，該一千元紙鈔係先前向被告男友借錢修車而歸還，並非買毒品之對價云云，然查，被告於警訊及偵查中先供稱證人陳秀梅係向其借款，後於九十年九月十一日偵查中與上開證人一同出庭時，因該證人供稱係向被告男友借款修機車等語後，始改稱係向其男友借款，被告與上開證人先後翻異其詞，其等供詞之可信性已有可疑，再衡之現行法制對於毒品之管制，販賣與施用毒品者均構成犯罪，因此使販賣與施用毒品者成為一利益相關之共犯結構，情理上復難期待施用毒品之人供出販毒者，是證人陳秀梅事後翻供，本院認係屬事後畏事迴護被告之詞，應無可採。綜上所述，相互參究，故被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採，其事證明確，犯行堪以認定。
二、按毒品之販賣，凡基於營利之目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑事庭庭推總會決議及司法院院解字第四○七七號解釋意旨參照）。核被告甲○○販賣海洛因之行為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其為供販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又因被告所犯上開罪之法定刑為死刑及無期徒刑之罪，惟查其僅販賣海洛因一次，數量非多，且販賣所得僅一千元，足見販賣情節尚屬輕微，與大盤販毒者有別。又被告本身亦有施用上開毒品之癮習，用毒之量日漸增多，難免購毒之資入不敷出而走上販毒以籌湊購毒之財源，衡情若處以上開法定刑最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是堪認被告犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告於九十年五、六月間某日起至八月二十八日上開次販賣第一級毒品之前止，在不詳處所連續販賣第一級毒品海洛因若干與陳秀梅之犯行，因認被告涉有連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，原審判決亦同此認定，惟本院查無任何證據以資證明其有此部分之犯行，而本件被告對於上開事實均堅決否認，且證人陳秀梅於警偵訊中均證稱被告僅於同年八月二十八日第一次販賣第一級毒品海洛因或第一次提供毒品與之等語；此外，復查無其他積極證據足為不利被告之認定，是被告此部分販賣第一級毒品海洛因之罪嫌尚屬不能證明，惟公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、原審認被告之罪證明確，因予以論科，固非無見，惟查（一）原判決認定被告有於九十年五、六月間某日起至八月二十八日上開次販賣第一級毒品之前止，在不詳處所連續販賣第一級毒品海洛因與證人陳秀梅之事實，惟對其連續販賣之概括犯意、時間、地點、金額及多次販賣之行為，並查無任何證據以資證明，卻遽就此部分予以論罪科刑，顯有不當。（二）原審判決事實欄記載被告販賣第一級毒品係基於「營利意圖」為之，但理由欄中並未說明被告有牟利之「意圖營利」之認定依據，亦有未當。是本件被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品性、動機、所為犯行嚴重戕害國民身心健康，但販賣數量甚少，所得未多，以及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因一小包（重０．二公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。而扣案之一千元係被告販賣毒品所得之財物，亦應依同條例第十九條第一項之規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十一年五月二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。