裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第四二六號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反藥事法等案件，不服台灣嘉義地方法院九十年度訴字第四一五號中華民國九十一年二月廿七日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年。
事實
一、甲○○係嘉義市○○路○○○號「松鶴藥局」之藥師，明知由不詳姓名之人所製造之體為黃色、蓋為綠色膠囊，係以於民國八十七年八月十七日向永新藥品工業股份有限公司（下稱永新公司）購得之靜定錠（主成份為第四級管制藥品Ｄｉａｚｅｐａｍ），摻雜由不詳處購得之鎮咳劑Ｎｏｓｃａｐｉｎｅ後，製成之偽藥，竟基於概括之犯意，先後於八十九年九月下旬某日及同年十月四日二十一時許，連續二次以每顆新臺幣（下同）十五元之價格，販賣上開之偽藥，嗣於八十九年十月六日下午三時五十分許，甲○○在上址將該偽藥販賣予 紀進添 時，為警查獲，並扣得上開偽藥合計三十一顆（鑑定使用三顆），始查知上情。
二、案經嘉義市衛生局、嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認有販賣體為黃色、蓋為綠色之膠囊的藥品之事實，惟矢口否認違反藥事法犯行，辯稱：該藥不是偽藥，也不知道安定（二氮平）Ｄｉａｚｅｐａｍ列為第四級管制藥品云云。經查：
（一）被告於警訊時供稱：「他（指紀進添）所持有之藥品確實是於八十九年十月六日十五時二十分左右，到我藥局向我所購買無誤，他共購買二種膠囊，各購買五顆（合計十顆），價錢是一百五十元整」，「我大概於八十九年八月中旬開始販賣該二種藥品」等語（詳警卷第一頁背面），「（自八十九年八月中旬起至今八十九年十月六日共販售大約一百多顆」，「該些藥品我均販售給不特定人」等語（詳警卷第二頁）。核與證人紀進添於警訊時陳稱：計向松鶴藥局購買三次。第一次是八十九年九月下旬某日，購買二粒共五十元；第二次於八十九年十月四日二十一時許，購買四粒共一百元；第三次於八十九年十月六日十五時二十分許，購買十粒計一百五十元等語（詳警卷第三頁背面）證述情節相符，足證被告確販賣體為黃色、蓋為綠色之膠囊的藥物。
（二）又扣案之藥品，體為黃色、蓋為綠色之膠囊，為內為白色粉末，經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出Ｄｉａｚｅｐａｍ成分之事實，有該局（８９）管檢字第８９３１６號檢驗成績書附卷可稽（詳八十九年度偵字第五九八九號偵卷第十四頁）。而安定（二氮平）（Ｄｉａｚｅｐａｍ）經行政院於八十八年十二月八日以（八八）台衛字第四四五○一號公告為第四級管制藥品第十九項之事實，有該公告附於原審卷可查。
（三）再被告於審理中先陳稱：該藥係向人生製藥股份有限公司（下稱人生公司）購得，嗣改稱係向永新藥品工業股份有限公司（下稱永新公司）購得，惟經原審向上開二公司函查，人生公司函覆：「本公司曾於八十三年六月一日出售Ｄｉａｚｅｐａｍ一○○○粒一瓶給松鶴中西藥局（嘉義市○○路○○○號），之後，即未再直接銷售該藥給松鶴藥局」，「本公司曾於八十三年六月一日出售Ｄｉａｚｅｐａｍ一○○○粒一瓶給松鶴中西藥局（嘉義市○○路○○○號），其外觀為白色平面圓型錠片，直徑為６．８ｍｍ，片面中央有一條凹線；保存期限為五年，故該品之到期日為八十八年二月二十四日」等語，有該公司九十年八月二十七日人生藥製字第八○一號函及九十年九月二十一日人生藥製第九○一號函附於原審卷可查。再永新公司亦函覆：「本公司於八十七年八月十七日曾販賣靜定錠二公絲（主成份為Ｄｉａｚｅｐａｍ）一瓶（一○○○粒）予嘉義市○○路○○○號之松鶴藥局（博登藥局）。該藥品為淺橘黃色錠劑：批號為ＦＶ００２；保存期限至九十年六月二十二日止」，有該公司九十年九月二十四日新管九○字○九二四號函附於原審卷可稽，足證上開公司所賣於被告者，均係錠片而非膠囊。從而，被告所辯上開膠囊係直接向人生公司或永新公司購得云云，尚難採信。
（四）按藥品經稽查或檢驗，有將他人產品抽換或摻雜者為偽藥，藥事法第二十條第三款定有明文。查經原審分別請永新公司及人生製藥公司各提出二顆賣予松鶴藥局之藥錠，連同扣案之體為黃色、蓋為綠色之膠囊送行政院衛生署藥物食品檢驗局，認為永新公司及人生製藥公司之藥品均檢出Ｄｉａｚｅｐａｍ成份，扣案之膠囊則檢出Ｄｉａｚｅｐａｍ及Ｎｏｓｃａｐｉｎｅ等成份，而Ｎｏｓｃａｐｉｎｅ係屬鎮咳劑之一種之事實，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（九十年十一月二十二日藥檢壹字0000000號函在卷可參。足證上開扣案之膠囊係偽藥。
（五）按藥事法對調劑並無定義，惟依行政院衛生署依藥事法施行細則第二十條規定訂定之「優良藥品調劑作業規範」第二點訂有調劑之規定，係指藥師、藥劑生從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為。至將二種以上之西藥合為一顆膠囊，如係基於病患之個別需要，依醫師處所開處方箋所為之改變藥型之行為，則應屬調劑；如係廣為供應發售不特定之病人服用，則應屬製造偽藥。原審卷附之行政院衛生署九十一年一月二十五日衛署藥字第○九一○○○三一九○號函亦同此見解。查被告於審理中供稱：「我不知道是何人製造的，也不知道在何時、何地。是後來店內的藥劑師交接不清，所以我才不知道」，「該藥是藥劑師他自己調製的」等語（詳原審卷第九十頁）。則被告販賣由其店內不詳之藥師所製造之偽藥，販賣予他人，自構成販賣偽藥犯行。
（六）綜上，被告身為藥師又為「松鶴藥局」之負責人，經營藥局多年，對無藥品許可證而販售第四級管制藥品，應負何刑事責任，自知之甚詳，如前述安定（二氮平）（Ｄｉａｚｅｐａｍ）已經行政院於八十八年十二月八日公告為第四級管制藥品，而被告行為時係為八十九年九月下旬某日及同年十月四日，距離上開公告時間將近十月，時日非短，被告諉稱不知該藥品已被公告為第四級管制藥品，已難置信，又其出售之膠囊合併有Ｄｉａｚｅｐａｍ及Ｎｏｓｃａｐｉｎｅ等成份，既非依醫師處方箋調劑而係自行製造而成，豈有不特別注意其行為是否合法，然竟辯稱對所販賣之藥品是否為偽藥？何人製造？何時製造？一無所悉，更難以置信，是被告上開所辯均不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。再被告無論曾向人生或永新公司進貨之安定（二氮平）（Ｄｉａｚｅｐａｍ）均係錠型。而被告販賣予紀進添者，則係膠囊，且表示「是我們用該錠調劑」等語（詳原審卷第四十三、四頁）；「當時店內有五人，但我是老闆」，「該藥之成份我知道」，「這個藥不是很傷身體，我當時正要辦歇業，不是很知道狀況」等語（詳原審卷第六十九頁），足證被告應知悉該膠囊之成分。是公訴人以被告係過失販賣偽藥云云，容有誤會。
二、按刑法第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」，惟該條文業於九十年一月四日修正為（第一項）：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，（第二項）：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於九十年一月十日經總統公布施行，並於00年0月00日生效，被告所犯之罪於修正後已得易科罰金，經比較結果，以修正後之新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新法，依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知其易科罰金折算標準。核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪。公訴人被告涉犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣偽藥罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審依刑事訴訟法第三百條變更公訴人起訴法條，適用藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、修正後刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、犯罪所生之損害、販賣偽藥之獲利，與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算壹日知其易科罰金折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴否認有故意犯罪云云，為無理由，應予駁回。又被告甲○○尚無前科，有台灣高等法院被告全國前案記錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可考，經此教訓當知惕勵，無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款判決如主文。
本件經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年五月一日附錄法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。