裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國111年07月12日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第66號上訴人即被告 李舜霖 選任辯護人 黃柏融 律師
趙友貿 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第87號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年；又犯侵入住宅罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就拘役部分應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
未扣案之鑰匙壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與代號AW000A109372（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）係認識不久之友人，於民國109年8月19日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路0段000號5樓「OMNI」夜店飲酒，至109年8月20日凌晨4時許（起訴書誤載為凌晨2時許，應予更正），甲
之男友（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）來接送甲，乙○○藉詞甲酒後乘坐機車危險，即與甲一同搭乘計程車返回甲
住處，而B男則騎乘機車前往甲宿舍，於同日凌晨5時許，3人同時抵達甲位在臺北市松山區南京東路4段宿舍（地址詳卷），乙○○再藉故與甲及B男在甲宿舍短暫休息，期間趁甲熟睡、B男上廁所之際，基於竊盜之犯意，竊取甲放置於個人包包內之甲宿舍鑰匙得手。迄同日上午6時10分，乙○○始與B男一同離開甲宿舍，各自離去，惟乙○○於同日上午6時30分折返甲宿舍，在甲宿舍樓下見B男亦欲返回甲宿舍拿取錢包時，即編詞悠遊卡忘記拿云云，俟B男聯繫甲未果，乙○○假裝離去，於同日上午7時許再度返回甲宿舍，即基於侵入他人住宅之犯意，持竊得之甲宿舍鑰匙開門進入甲宿舍內；復見甲因受酒精之影響，呈現意識不清狀況，已處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟基於乘機性交之犯意，以生殖器插入甲陰道性交得逞。嗣經甲告知B男其醒來後發現乙○○之事，經B男質問乙○○是否與甲發生性行為，始悉上情。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於甲、甲之母（下稱A母）、B男之年籍資料、就讀學校等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第143至148頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第66至67、142、151頁），並有證人即告訴人甲於警詢、偵查、原審及本院審理時、證人A母、B男於警詢、偵查及原審中時證述翔實（見偵字卷不公開卷第11至15、19至26、31至33頁，偵字卷公開卷第7至8、83至88頁，原審卷二第59至127頁、本院卷第105至151、153頁）；復有告訴人
甲宿舍附近之監視器畫面截圖照片、被告與告訴人甲之通訊軟體Instagram對話紀錄、被告與證人B男之通訊軟體LINE對話紀錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊就扣案之被告手機數位勘驗採證資料、告訴人甲所有之中華郵政帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細、臺北市立聯合醫院仁愛院區開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、交易明細翻拍照片一張、被告勘察採證同意書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘驗收據、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、陳報單、性侵害案件嫌疑人調查表、內政部警政署刑事警察局109年9月28日刑生字第1098002989號鑑定書、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡、性侵害犯罪事件通報表、臺北市性侵害案件減少重複陳述作業社工員訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局109年9月8日刑生字第1090092729號鑑定書、臺北市政府警察局松山分局扣押物品清單、扣押物品清單、原審110年3月31日公務電話紀錄表、原審110年10月5日公務電話紀錄表、檢察官庭呈手機翻拍照片、B男110年12月24日陳報狀、手機訊息翻拍照片、INSTAGRAM翻拍照片在卷可稽（見偵字卷不公開卷第9至13、35、39至73、81、75至79、83、85至174頁、偵字卷公開卷第17至47、51至54、57、5
9、71至72頁、原審卷一第23、89頁、原審卷二第35、133、141至149頁）。綜上，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。所謂相類之情形，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（參最高法院99年度台上字第1239號、96年度台上字第4376號刑事判決）。查被告對甲為本案性行為之際，甲已因飲酒酒醉昏沉，受酒精影響而處於對外界事物之認知能力顯著降低之狀態，被告竟乘甲處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，以陰莖插入陰道之方式對甲為性交行為1次得逞，揆諸上開說明，被告上開行為核屬刑法第225條第1項之乘機性交罪之犯行。
(二)核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、第306條第1項之侵入住居罪及第320條第1項之竊盜罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
查被告不思尊重甲之性自主決定權，執意為上開犯行，固應給予相當之制裁，惟考量被告前無任何犯罪紀錄，有其本院前案紀錄表可按（見本院卷第41頁），素行並非不良，案發時為21歲，年輕氣盛、智慮淺薄，其於本院準備程序及審理時均已認罪，並深切表達後悔之意，復於111年5月17日本院審理期間，業與甲及A母以新臺幣（下同）60萬元達成和解，並已給付完畢，而甲及A母於和解筆錄中亦表示同意給予被告緩刑機會，此有和解筆錄、匯款申請書、甲及告訴代理人陳報狀在卷可參（見本院卷第117、135、157頁），依本案犯罪之具體情狀、被告犯行情節、年齡與家庭背景，被告所犯乘機性交罪部分，倘科以最低法定刑即有期徒刑3年，有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就侵入住宅及乘機性交部分，於原審否認犯行，然於本院審理時，深知悔意，業已坦承本案所有犯行；又被告於本院審理期間，亦與甲及A母達成和解，並給付完畢（如前所述），可認被告彌縫之犯後態度尚稱可取。另被告所犯乘機性交罪部分，亦有適用刑法第59條酌減其刑規定之情形，業如前述。從而，本案之量刑基礎已有變更，原判決未及審酌上情，容有未合。被告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時僅為滿足一己私慾，先行竊得甲宿舍鑰匙，復未經甲之同意侵入甲宿舍，利用甲酒醉意識不清之情況下，對甲為性交行為，造成甲身心受創，影響甲生活甚鉅，惡性非輕；惟念及被告犯後原就侵入住宅及乘機性交部分否認犯行，於本院審理時終能深感悔意、坦承本案全部犯行，並當庭向甲（在隔離法庭內）表示道歉之意，又於本院審理期間能與甲及A母達成和解，且均已給付完畢，而甲及A母於和解筆錄中亦表示同意給予被告緩刑機會（如前所述）、甲於本院陳述之意見；兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、素行、大學學歷、從事廚師工作、每月收入約3萬5,000元、未婚、與父母親同住、需扶養父母親之生活狀況等一切情狀（見本院卷第150頁），分別量處被告如主文第2項所示之刑，並就竊盜、侵入住居等罪定其應執行之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
(三)末按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽見本院卷第41頁），其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告行為時年方21歲，且於本院審理期間，業與甲及A母達成和解及給付完畢，甲及A母於和解筆錄中均表示同意給予被告緩刑機會（詳述如前）；雖甲於本院審理時，對被告之行為仍不諒解，惟考量被告之年齡、工作、家庭經濟狀況，倘令其入監執行，恐薰習犯罪之惡習，或因此自暴自棄，有礙其日後復歸社會，且信被告經此追訴審判後，已知所警惕，因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年。又為使被告確切知悉其所為對甲所造成之身心傷害，且能藉由本次教訓，澈底學得尊重他人性自主決定權、財產權、居住安寧，啟其戒慎愧恥之心，勿再蹈法網，及審酌甲之意見，是本院為避免被告再犯，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節及案件性質，依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收部分：未扣案被告所竊得之鑰匙1支，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項，第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中華民國111年7月12日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
侵入住宅罪及竊盜罪部分不得上訴。
乘機性交罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。