裁判字號：臺灣高等法院110年上字第225號民事判決
裁判日期：民國111年07月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決110年度上字第225號上訴人 陳進 添訴訟代理人 王健珉 律師上訴人 楊玉鳳 被上訴人 吳信毅 訴訟代理人 盧明軒 律師複代理人 周佩倫 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年12月9日臺灣士林地方法院106年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人於原審依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人 陳進添 、楊玉鳳（下單獨均逕稱姓名，合稱上訴人)間就附表一所示不動產（下稱系爭不動產）於民國105年3月9日設定最高限額新臺幣（以下同）500萬元抵押權（下稱系爭抵押權）設定行為，並請求陳進添應將系爭不動產於105年3月9日設定系爭抵押權登記予以塗銷，因撤銷系爭抵押權設定行為，對共同訴訟之上訴人在實體法上具不可分性，有合一確定之必要，雖僅陳進添對原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未上訴之楊玉鳳，爰併列楊玉鳳為上訴人，合先敘明。
二、楊玉鳳未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁定參照）。查被上訴人於原審主張其為楊玉鳳之債權人，系爭抵押權設定行為乃無償行為，依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷該設定行為，陳進添應將系爭抵押權登記予以塗銷，嗣於本院審理中，另以系爭抵押權設定行為如屬有償行為，陳進添與楊玉鳳均明知該設定行為有損害於被上訴人之權利，據此追加依民法第244條第2項規定為訴訟標的，並請求擇一為有利判決(見本院卷第156、
170、334頁)。核被上訴人追加民法第244條第2項規定與原訴之請求部分，均係本於其主張上訴人間設定系爭抵押權害及被上訴人債權受償之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊對楊玉鳳有650萬元債權（下稱系爭債權），楊玉鳳曾簽發發票日為104年11月27日、票面金額650萬元、未載到期日、票據號碼AA0000000之本票（下稱系爭本票）以為擔保，系爭本票經原審法院105年度司票字第3626號民事裁定（下稱第3626號裁定）准許強制執行，伊於105年6月間持第3626號裁定為執行名義聲請強制執行，經原審法院105年度司執字第34648號事件（下稱系爭強制執行事件）受理，伊因調閱系爭不動產登記謄本，方知楊玉鳳竟於簽發系爭本票後，將系爭不動產設定系爭抵押權予陳進添，致伊縱使聲請強制執行系爭不動產仍無法實現債權，陳進添所主張系爭抵押權之擔保債權為楊玉鳳配偶 陳金良 為經營名薇企業有限公司（下稱名薇公司）向陳進添借款，不僅借款單據總額與借據金額不符，借款關係是否存在存疑，且借款事實發生於系爭抵押權設定前，系爭抵押權設定行為無對價關係，該無償行為已侵害伊之債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人之系爭抵押權設定物權行為，陳進添應將系爭抵押權設定登記塗銷，另縱認系爭抵押權設定行為屬有償行為，上訴人均明知該設定行為有損害於伊之權利，伊亦得依民法第244條第2項、第4項規定為相同之請求，爰請求法院擇一為有利於伊之判決等語。
二、上訴人則以：楊玉鳳與陳金良因共同經營名薇公司資金需求，陳金良自99年間起陸續向陳進添借款，迄至105年間進行債務結算，陳金良、名薇公司於105年3月5日簽立借據，楊玉鳳擔任連帶保證人，實為借款人，系爭不動產設定系爭抵押權係為擔保上開借款債權，且系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保過去、現在、將來之債權，系爭抵押權設定後，陳進添仍持續借款予楊玉鳳，匯款至楊玉鳳指定帳戶，系爭抵押權設定不僅為有償行為，且楊玉鳳於設定系爭抵押權時，尚有坐落臺北市○○區之土地等財產，是否有害被上訴人債權尚未可知，自不得僅以被上訴人強制執行未完全受償，即認系爭抵押權設定行為有害其債權；又楊玉鳳簽立系爭本票係為擔保名薇公司之債務，被上訴人對名薇公司之財產強制執行無效果前，楊玉鳳本得行使先訴抗辯權而拒絕清償，故系爭抵押權設定當時，被上訴人既未對名薇公司財產為強制執行，其對楊玉鳳之債權尚未發生，自不得待事後債權發生後，再溯及行使撤銷權；另陳進添對楊玉鳳與被上訴人之債權債務關係並無所悉，設定系爭抵押權純屬保障自己權利行為，自無損害被上訴人之權利情事等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人間就系爭抵押權之設定行為應予撤銷。㈡陳進添應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，陳進添不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院審理中追加依民法第244條第2項規定為請求權基礎，選擇合併為原審起訴聲明相同之請求。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第334、335頁）㈠楊玉鳳前向被上訴人借款650萬元，於104年11月27日簽發系
爭本票交與被上訴人以擔保前開債務。（見原審卷一第16頁）㈡楊玉鳳前對被上訴人提起確認系爭本票債權不存在之訴，經
原審法院106年度士簡字第913號判決、107年度簡上字第178號判決駁回確定。（見原審卷一第246至263頁）㈢被上訴人於105年5月20日持系爭本票向原審法院聲請本票裁
定，經原審法院以第3626號裁定准許，被上訴人以該裁定為執行名義聲請對楊玉鳳強制執行，經系爭強制執行事件受理在案。（見原審卷一第17、18、33至35頁）㈣陳進添於105年3月9日就楊玉鳳所有如附表二所示不動產設定
擔保債權總金額為1,200萬元之最高限額抵押權，並有流抵約定。（見原審卷一第19至31、88至92、156-1、156-2頁）㈤陳進添於105年3月9日就楊玉鳳所有系爭不動產設定系爭抵押
權，並有流抵約定。（見原審卷一第111至121、159至163頁）㈥附表二所示不動產於106年8月間強制執行拍定，被上訴人未
受償拍賣價金，系爭不動產於105年9月20日經系爭強制執行事件以無執行實益，撤銷查封登記。（見原審卷一第146至148頁、原審卷二第77至85、106頁）
五、被上訴人主張其對楊玉鳳有系爭債權存在，上訴人間無償為系爭抵押權設定物權行為有害其債權，縱認該設定行為有償，上訴人明知該設定行為有損害於被上訴人之權利，爰依民法第244條第1項、第2項、第4項規定選擇合併請求撤銷系爭抵押權設定物權行為，並請求陳進添塗銷系爭抵押權設定登記等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠系爭抵押權設定行為究係無償行為或有償行為？㈡被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間所為系爭抵押權設定行為及請求陳進添塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢被上訴人依民法第244條第2項、第4項規定請求撤銷上訴人間所為系爭抵押權設定行為並請求陳進添塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈠系爭抵押權設定行為係無償行為或有償行為？⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。民法第881條之1第1項、第2項、第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款、第881條之14定有明文。又按民法第244條第1項所謂無償行為，係指無對價之對待給付之行為，其範圍應依債權人撤銷權之目的定之。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院最高法院94年度台上字第318號判決、110年度台上字第1586號判決參照）。是最高限額抵押權設定行為究為有償或無償，應以抵押權所擔保債權係發生於抵押權設定前、後以為判斷，如抵押權設定前已有發生債權，該抵押權設定如無對價關係，則該部分範圍之抵押權設定行為乃無償行為，如抵押權設定時或設定後有新發生債權，則該部分範圍之設定行為自屬有償行為。
⑵被上訴人主張上訴人設定系爭抵押權係無償行為，固為上訴
人所否認，上訴人抗辯楊玉鳳與陳金良因共同經營名薇公司資金需求，自99年間起陸續向陳進添借款，陳進添陸續匯款1,000萬元予陳金良，嗣105年間進行債務結算，陳金良、名薇公司於105年3月5日簽立借據，楊玉鳳為實際借款人，又陳進添另曾於97年至104年間匯款至楊玉鳳帳戶，系爭不動產設定系爭抵押權為擔保上開借款債權之情，固據上訴人提出借據（見原審卷一第77、78頁、本院卷第107、109頁）、匯款申請書（見原審卷一第79頁）、存款憑條（見原審卷一第79、80頁）、存款憑條（見本院卷第111、113頁）、楊玉鳳存摺影本（見本院卷第115至119頁）為據。然查，上開借據已分別記載：「立借據人陳金良因欠缺資金，自99年8月至105年3月止，確實向陳進添陸續借款共計新臺幣捌佰萬元整，均未予償還，連帶保證人楊玉鳳願共同負此債務，特立本借據，以為證明」、「立借據人名薇企業有限公司因欠缺資金，自94年3月起至105年3月止，確定向陳進添陸續借款共計新臺幣捌佰捌拾萬元，均未予償還，連帶保證人陳金良、楊玉鳳願共同負此債務，特立此借據，以為證明」等語，借據內容已明確記載楊玉鳳乃擔任陳金良、名薇公司向陳進添借款之連帶保證人，且名薇公司登記負責人為陳金良之情，則為上訴人所陳述在卷（見本院卷第160頁），故上訴人主張楊玉鳳為上開借據所示借款之實際借款人，自與證據不符，不足採信，是楊玉鳳於105年3月5日就上開已發生借款債權擔任連帶保證人，並於105年3月9日設定系爭抵押權以為擔保，顯無任何對價關係。至於上訴人辯稱其等間另存在借款債權，固據提出存款憑條、存摺影本為據，然依上開證據所示，該借款發生時間為95、97、98、104年間，均在系爭抵押權設定之前，縱認該借款債權屬實而為系爭抵押權所擔保債權，亦係就已發生借款債權設定抵押權以為擔保，且未有對價關係存在，可資確認。被上訴人主張系爭抵押權設定係為擔保上開已發生借款債權，且無對價關係存在事實，此部分設定行為核屬無償行為，已屬有據。
⑶上訴人雖以系爭抵押權擔保債權範圍包括設定後所發生借款
債權，陳進添於簽立上開借據後仍持續於大陸地區借款予名薇公司、陳金良、楊玉鳳，又於106年2月13日、106年8月23日分別借款7萬6,000元、6萬5,350元予楊玉鳳，並匯款至楊玉鳳所指定 陳俊維 之銀行帳戶云云，並提出匯款申請書（見本院卷第121、123頁）為據。然上訴人主張陳進添於大陸地區持續借款予名薇公司、陳金良、楊玉鳳之情，已為被上訴人所否認，上訴人復未提出借款證據以實其說，此部分主張自屬無據。至於上訴人所提匯款申請書（見本院卷第121、123頁），其中106年8月23日匯款申請書所示匯款6萬5,350元部分，不僅該匯款之收款人為陳俊維，而非楊玉鳳，與上訴人主張陳進添借款予楊玉鳳之情已不符合，且該匯款時間在系爭抵押權所約定擔保債權確定期日即106年3月7日以後（見原審卷一第125、128、131頁），依民法第881條之14規定，該部分債權本非系爭抵押權所擔保範圍，陳進添主張系爭抵押權擔保債權包括該匯款6萬5,350元自未可採。至於上訴人所提106年2月13日匯款申請書所載匯款7萬6,000元部分，被上訴人已否認該款項為楊玉鳳向陳進添借款事實，且楊玉鳳已到庭陳述：上開匯款申請書所示106年2月13日匯款7萬6,000元，是伊子陳俊維發生車禍要賠償之費用，106年8月23日匯款6萬5,350元是陳俊維就學註冊費用，均是陳俊維向陳進添借款等語（見本院卷第185頁），證人陳俊維亦證述：
伊有發生車禍要賠7萬6,000元等語（見本院卷第272頁），核與楊玉鳳所陳述因陳俊維發生車禍因賠償需費7萬6,000元等語相符，楊玉鳳所陳述上開匯款非其向陳進添借款之情，應屬真實。至於證人陳俊維雖另證述：上述匯款申請書匯款之收款人帳戶是伊母親楊玉鳳管理，車禍賠償是伊母親處理的，伊未向陳進添借款，伊不知情上開匯款情形等語（見本院卷第272、273頁），然陳俊維於上開匯款事實發生時已成年，有陳俊維年籍資料在卷可據（附於本院卷證物袋內），本有處理相關事務能力，且上開匯款申請書之匯款用途分別為陳俊維發生車禍需賠償金額及就學註冊費用，均屬陳俊維個人用途，又均匯款至陳俊維申設之帳戶，楊玉鳳更陳述非其向陳進添借款，且本院調閱陳俊維所申設上開匯款收款人帳戶106年2月1日至106年8月31日交易明細表（見本院卷第301至304頁），其支出、存入及餘額之交易往來非頻繁，交易金額非大量，較符合陳俊維因就學需要使用狀況，而與陳俊維所證述該帳戶係供楊玉鳳管理使用之情不符，另106年2月13日匯款7萬6,000元為陳進添配偶 周玉 未所為，且陳進添於原審所主張系爭抵押權擔保債權，未包括上開匯款金額，以此判斷，證人陳俊維所為證詞，即與上開證據不符，不足採信，無從據為有利於陳進添所主張事實之認定，是陳進添主張其配偶周玉未於106年2月13日匯款7萬6,000元為楊玉鳳向陳進添借款，為系爭抵押權擔保債權，自未可採。故系爭抵押權設定之後，並未發生新的擔保債權，可資確定。
⑷據上，系爭抵押權之擔保債權，既均發生於系爭抵押權設定
之前，且系爭抵押權設定後未有新擔保債權發生，故系爭抵押權設定係為擔保已發生借款債權，而無對價關係存在之情，既屬真實，被上訴人主張上訴人間所為系爭抵押權設定行為均屬無償，自屬有據。
㈡被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭抵
押權設定行為及請求陳進添塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4項分別定有明文。民法第244條所定撤銷權之行使，係以維護債務人之全部財產為債權人之總擔保為目的，債權人之撤銷債務人行為，不論有償或無償，均以其行為有害及債權人之債權為要件。所謂有害及債權，係指債務人之無償或有償行為，致其財產減少或債務增加，使債權不能受完全之清償而言。倘債務人處於資力不足清償債務之狀態，猶以對價不相當之有償行為，減少債權之共同擔保，致債權不能獲得滿足，自難謂未損害債權人之權利（最高法院110年度台上字第1618號判決參照）。
⑵查楊玉鳳前向被上訴人借款650萬元，於104年11月27日簽發
系爭本票交與被上訴人以擔保前開債務之情，已如不爭執事項㈠所示，被上訴人對楊玉鳳之系爭債權，於104年11月27日前已發生。又楊玉鳳於系爭抵押權設定時即105年間起迄至109年間，其各年度所得收入為69萬1,654元、86萬7,686元、3萬5,780元、913元、960元，有稅務電子閘門財產所得資料在卷可據（見個資卷內所附資料），至於楊玉鳳之財產部分，楊玉鳳所有土地已因強制執行拍賣，被上訴人僅受償40餘萬元，業據楊玉鳳陳述在卷（見本院卷第185頁），附表二所示不動產於106年8月間強制執行拍定，因有其他債權人之抵押權擔保優先債權存在，被上訴人未能受償拍賣價金，系爭不動產則於105年9月20日經系爭強制執行事件以無執行實益，撤銷查封登記之情，亦如不爭執事項㈥所示，而楊玉鳳除上開財產外，已無其他資產之情，亦據楊玉鳳 陳明 在卷（見本院卷第184頁），則楊玉鳳設定系爭抵押權登記予陳進添之物權行為，顯然對於被上訴人之系爭債權之受償有所妨害，而有不能受清償或難以清償之虞，應堪認定。另被上訴人已陳述於105年6月間持第3626號裁定為執行名義聲請強制執行，經系爭強制執行事件受理，其因調閱系爭不動產登記謄本而知悉上訴人間所為系爭抵押權設定行為之情，則據被上訴人提出第3626號裁定（見原審卷一第17頁）、105年7月11日列印之系爭不動產登記謄本（見原審卷一第111至122頁）、陳進添就系爭強制執行事件參與分配卷面影本（見原審卷一第149頁）及陳進添於系爭強制執行事件之民事陳報狀（見原審卷一第150至156頁）為據，是被上訴人於106年7月5日提起本件撤銷系爭抵押權設定行為請求（見原審卷第101頁），未逾民法第245條規定撤銷權之1年除斥期間規定。是被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為設定系爭抵押權之物權行為，暨請求陳進添塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，自屬有據。
⑶至於上訴人抗辯系爭債權發生原因為楊玉鳳連帶保證名薇公
司債務，楊玉鳳本得行使先訴抗辯權拒絕清償，系爭抵押權設定當時，系爭債權尚未發生，被上訴人不得待事後債權發生後，再溯及行使撤銷權云云，不僅為被上訴人所否認，且楊玉鳳係基於債務承擔法律關係承擔名薇公司積欠被上訴人債務之情，有原審法院106年度士簡字第913號判決、107年度簡上字第178號判決可據（見原審卷一第246至262頁），自非上訴人所抗辯為連帶保證債務，是上訴人上開抗辯自未可採。
㈢被上訴人依民法第244條第2項、第4項規定請求撤銷系爭抵押
權設定行為並請求陳進添塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭不動產所為設定系爭抵押權之物權行為，暨請求陳進添塗銷系爭不動產之抵押權設定登記，既有理由，則被上訴人另追加依民法第244條第2項、第4項規定為同上聲明請求部分，因屬選擇合併關係，本院毋庸再為審究，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人間所為系爭抵押權設定登記之物權行為，並請求陳進添塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年7月12日
民事第十五庭
審判長法官陳慧萍
法官戴嘉慧法官陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年7月12日
書記官林雅瑩附表一土地：編號土地坐落面積（平方公尺）權利範圍備考縣市鄉鎮市區段小段地號地目1臺北市○○區○○段○72建1,594238/800002臺北市○○區○○段○72-4建2,055238/80000房屋：編號建號建物門牌基地坐落建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備考層次總面積層次面積附屬建物用途及面積11735臺北市○○區○○○路000巷0弄0號16樓之3臺北市○○區○○段○○段00○0000地號17層鋼筋混凝土造1692.8192.81陽台：9.89見使用執照：0.361/1附表二土地：編號土地坐落面積（平方公尺）權利範圍備考縣市鄉鎮市區段小段地號地目1臺北市○○區○○段○481建3451160/10000房屋：編號建號建物門牌基地坐落建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備考層次總面積層次面積附屬建物用途及面積11818臺北市○○區○○路000號6樓臺北市○○區○○段○○段000地號9層鋼筋混凝土造6層224.62224.62陽台：26.10露台：8.22雨遮：0.531/1