裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年重勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決101年度重勞上字第1號上訴人灝業採石場法定代理人 范綱維 訴訟代理人 吳漢成 律師被上訴人 蔡翔羽 （原名 蔡金德 ）訴訟代理人 林長振 律師（法扶會委任）上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國100年11月9日100年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付被上訴人超過新臺幣4,954,216元，及自100年3月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其他上訴駁回。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人灝業採石場係合夥組織，負責人為范綱維，有經濟部商業司商業登記資料查詢一份在卷可參，應認有當事人能力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。本件被上訴人起訴時係依勞動基準法第59條第1款、第2款及第3款及民法第184條第2項規定為請求（原審卷第3-7頁）；嗣追加依民法第184條第1項前段規定為請求（原審卷第71頁），核其追加請求之基礎事實，與起訴請求之基礎事實同一，依上揭規定，應予准許。又本件被上訴人起訴時係請求上訴人給付新臺幣（下同）7,805,392元及法定遲延利息（原審卷第3頁）；嗣改為請求上訴人給付7,781,392元及法定遲延利息（原審卷第108頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，亦應准許。
三、被上訴人起訴主張：伊自民國97年6月23日起受僱於上訴人，於98年4月28日維修輸送帶時，因滾輪轉動異常，致伊手臂被捲入輸送帶，因此受有右上臂開放性骨折合併創傷肘上截肢及皮膚缺損等傷害，爰依勞基法第59條第1款規定，請求上訴人補償醫療費用81,719元；依勞基法第59條第2款規定，請求上訴人補償其醫療期間即98年5月至8月共4個月不能工作之原領工資合計128,000元；依勞基法第59條第3款規定，請求上訴人給付按960日平均工資計算合計1,235,520元之殘廢補償。又勞工安全衛生法第23條第1項、第24條、勞工安全衛生設施規則第57條第1項及第3項規定，為保護他人之法律，被告未提供必要之安全衛生教育訓練及未設置必要之安全防護設施，違反勞工安全衛生法第23條第1項、第24條、勞工安全衛生設施規則第57條第1項及第3項規定，致伊遭受本件職業災害，爰依民法第184條第1項前段及同條第2項規定，請求上訴人賠償減少勞動能力之損害6,023,472元、慰撫金100萬元、增加生活上需要即義肢費用100萬元。扣除伊已自勞工保險局受領失能給付969,600元、國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）理賠團體意外險保險金621,719元及上訴人已付薪資96,000元，上訴人尚應給付7,781,392元等語。爰求為判決：
㈠上訴應給付被上訴人7,781,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
四、上訴人則以：被上訴人受雇於伊，惟其之工作內容並不包括維修輸送帶，本件事故發生當日，輸送帶異常，已停止運作，擔任伊廠長之訴外人 范植 銡，為明瞭輸送帶異常情形，啟動開關運作，詎在旁觀看之被上訴人，見運轉中之輸送帶上有1顆小碎石，竟貿然將手伸入運轉中之輸送帶，欲取出該石，因此手被絞傷，係其個人不當行為所致，並非職業災害，伊並無侵權行為。縱認伊應負補償或賠償責任，被上訴人就其所受傷害與有過失，伊得主張過失相抵。又被上訴人未舉證證明其減少勞動能力為84.59％，其平均工資應以勞工保險之月投保薪資30,300元計算，且加班費不得計入。又被上訴人請求慰撫金過高，且其告已自勞工保險局受領失能給付969,600元，國泰產險公司理賠團體意外險保險金621,719元，及伊已付3個月薪資96,000元，合計1,687,319元，已逾被上訴人得請求伊給付之補償及賠償金額等語，資為抗辯。
並聲明：
㈠被上訴人之訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
五、原審為被上訴人部分勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人7,181,200元，及自民國103年3月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。另就被上訴人勝訴部分為准免假執行之宣告，並就被上訴人敗訴部分駁回其假執行之聲請。
六、上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回。其於本院之補充陳述如下：
（一）被上訴人因本件事故所受傷害，非屬職業災害所致：
1、所謂職業災害，係指勞動者執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之災害而言。申言之，應以勞動者所從事致其發生災害之行為，是否與其執行職務具有相當因果關係為考量（最高法院88年度台上字第508號民事判決意旨參照。）因此，勞動基準法所謂職業災害，應以雇主可支配的範圍內且不得任意擴張解釋，亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害，以雇主可得控制之危害始有適用，並非所有發生在勞工就業處所的傷病，都可歸類為職業災害。
2、勞工恣意行為而引起事故，就不能被認定為職業災害；雇主就無須負擔職業災害補償責任：
⑴被上訴人之平常工作內容為司機兼操作人員，僅負責機台
操作，不負責維修輸送帶，此有證人 王中士 在原審卷第89及第90頁之證述可證；而被上訴人操作機台固然包括操作輸送帶，然而「操作」與「故障維修」是完全不同的兩個概念，猶如一般領有營業用聯結車駕駛執照之駕駛人，雖然會開車上路，但大多數駕駛人遇到車輛故障並無能力排除，仍須求助專業汽車保修廠維修，故除非修改現行規定強制該駕駛人必須同時具備有車輛故障維修能力始能取得營業用車駕駛執照，否則不能僅因會「操作」就推定其工作內容當然包括「故障維修」。
⑵惟原審判決逕行認定原告之工作內容除了操作還包括負責
維修，恐有混淆「操作」與「故障維修」完全不同的概念；否則，本件事發當日何須由被上訴人蔡翔羽確實依程序向廠長 范植銡 報告後，再由范植銡通知專責故障維修之訴外人 賴正鴻 前往修理更換活動齒輪，並由賴正鴻指揮現場試車運轉？而非由范植銡直接告知被上訴人蔡翔羽由其修理更換活動齒輪？顯見被上訴人之工作內容並不包括故障維修。
3、被上訴人在賴正鴻更換活動齒輪後，明知輸送帶運轉試車中，在未得廠長范植銡及專責故障維修之賴正鴻指揮或要求下，竟擅自將手伸入機台造成手臂受傷截肢；此種情形，如同在速食連鎖餐廳打工炸薯條時，與同事互相玩水導致水落油鍋濺起油液燙傷，是因為自己的「恣意行為」而引起該事故者，就不能被認定為職災；在一般常人的認知經驗及理性判斷下，見到採石工廠機具輸送帶運轉中，想當然爾也知道有高度危險性，絕不會為了刮掉一顆小碎石貿然將手伸入運轉中之輸送帶，在旁觀看的被上訴人因從業緣故，就此應比一般人更為明瞭危險性，然卻又因自己「明知危險卻偏要去做」而導致手被捲入受傷的風險，已非上訴人即雇主所能得控制或支配，純屬其個人不當行為所致，根本不應歸為職業災害。
（二）被上訴人以手將砂石撥開時手被捲入受傷，與執行工作不具有因果關係，非屬職業災害：
1、按職業災害必須在勞工所擔任的業務與災害之間有密切關係存在，通說採「相當因果關係說」：即依一般經驗法則有此行為就有此災害，則行為與災害之間就有相當因果關係；倘沒有行為也會有此災害或有此行為仍無此災害，則沒有相當因果關係。
2、證人范植銡在原審證稱（原審卷第91-93頁）：「…更換活動滾輪，換好後試車時，不知原告為何將手伸入輸送帶內，因此被捲入等語。」足證被上訴人將手伸入輸送帶內除出於自己的「恣意行為」外；另依一般經驗法則，本件被上訴人若遵守一般常人的認知經驗及理性判斷，是不會有此種災害發生的，而其貿然以手將砂石撥開之行為與手被捲入受傷之災害應不具有因果關係。
（三）退步言之，倘認被上訴人得向上訴人分別依據前開兩項請求補償及賠償，然上訴人亦得主張過失相抵：
1、原判決將被上訴人依據民法第184條第1項前段及同條第2項規定請求賠償部分，與勞動基準法第59條規定請求補償部分，混為一談。遍翻民法侵權行為篇之規定，並無不得主張「過失相抵」之規定。
2、是縱依原判決認定「勞動基準法第59條」規定請求補償37萬9639元部分，並無過失相抵之問題，也不當然推演其另外依據侵權行為規定請求742萬3280元部分亦無過失相抵之問題。更何況實務上對於「勞動基準法第59條」規定請求補償，是否得主張過失相抵亦有正、反不同意見，87年度台上字第233號判決即認有過失相抵之適用：「職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第59條之特別規定，依此條之規定，對於雇主雖採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第213條至第218條，其中第217條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第217條之適用，以促勞工於執行職務時，對於自己生命、身體之安全，盡其應盡之注意義務，避免或減少危險或損害之發生，故自目的而言，職業災害補償適用民法上過失相抵原則，與保護勞工之意旨，並不相違。」最高法院95年度台上字第854號判決亦認為：「又職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，雇主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第59條之特別規定，依此規定，對於雇主雖採無過失責任主義，即雇主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第213條至第218條，其中第217條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第217條之適用。」
（四）本件上訴人得主張過失相抵之比例為多少？最高法院42年台上字第865號判例認「民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。」查本件輸送帶在運行中，是處在「危險」狀況下，此如行人欲穿行馬路，對於汽車行駛於馬路上，應注意避讓危險，這類之危險意識，是任何普通人均可注意，乃被上訴人對本件輸送帶運行中之危險，置之不顧，在未得任何人許可下，擅自徒手進入輸送帶中撥弄碎石，其自己顯有「重大過失」，從而，本件若按被上訴人所受損害，自己具有重大過失比例，至少應達百分之85，亦即被上訴人應自負百分之85之過失責任，在此範圍內，上訴人自得主張過失相抵。
七、被上訴人答辯聲明：駁回上訴。其於本院之補充陳述如下：
（一）被上訴人係上訴人控制室機台操作人員，其工作內容包括操作輸送帶，若輸送帶運轉不順或有砂石卡住，亦由被上訴人調整處理，業經下列證人證述明確：
1、證人 陳增建 即當時受僱於上訴人現已離職之被上訴人同事，於原審時陳稱「被上訴人平常工作內容為操作輸送帶清洗砂石，輸送帶故障或運轉不順時，被上訴人也要負責調整。」
2、證人王中士即當時亦受僱於上訴人現已離職之被上訴人同事於原審時亦指稱「其與被上訴人均係擔任控制室機台操作人員兼司機，其工作內容包括操作輸送帶，若輸送帶運轉不順，由其與被上訴人負責調整，有砂石卡住，也是由其與被上訴人去處理，輸送帶有砂石卡住也是由我們操作員去處理。若輸送帶內有堆積砂石，會先停止運轉，用清水沖洗，若輸送帶還是無法運轉，會拿刮片來刮除砂石，若有1顆怎麼弄都弄不掉，會用手快速的撥掉，有時做上述動作時輸送帶可能正在運轉中。」
3、證人范植銡即上訴人廠長於原審時表明「被上訴人係操作人員，平常工作內容為操作砂石場之所有機具，輸送帶運轉不順時，輸送帶左右兩邊各有1顆螺絲可以調整，若輸送帶有砂石卡住，先停機，用手或木片或用水等工具將砂石刮掉。」
4、證人賴正鴻即上訴人維修人員於原審時證稱「被上訴人係操作人員，操作機具包括輸送帶」等證述，被上訴人係上訴人之控制室機台操作人員，其工作內容包括操作輸送帶，若輸送帶運轉不順或有砂石卡住，由被上訴人負責調整處理。
（二）本件事發當天係因輸送帶活動齒輪故障，上訴人廠長范植銡派被上訴人協助維修人員更換活動齒輪與試車時，因有砂石卡住，被上訴人以手將砂石撥開時手被捲入成傷，其所受傷害與執行工作具有因果關係，自堪認職業傷害，亦業經上開證人證述明確：
1、證人陳增建於原審時證稱「被上訴人當天受傷經過情形，係因輸送帶鬆了，是賴正鴻及被上訴人一同將輸送帶調緊，因滾輪中間有砂石，要將砂石清掉，滾輪才能正常運轉，只有蔡翔羽在清滾輪砂石，賴正鴻在旁邊看，同時也在調整輸送帶的螺絲，看輸送帶有沒有偏左偏右，那時輸送帶因為要調整有在運作，被上訴人的手因此就被捲入輸送帶。」
2、證人范植銡於原審證稱「當天被上訴人向其表示有1條輸送帶的活動滾輪損壞，其派1名外勞與維修人員賴正鴻、陳增建及被上訴人更換活動滾輪，換好後試車時，不知被上訴人為何將手伸入輸送帶內，因此被捲入。」
3、證人賴正鴻於原審則指「當天更換輸送帶之活動滾輪後，因為滾輪裡面有砂石，被上訴人用手伸進輸送帶要將砂石撥開，可能手有碰到滾輪，因此被捲入。」
（三）上訴人從未對予被上訴人施以必要安全教育訓練，係違反保護他人之法律，被上訴人自得依法請求上訴人就其所受損害負賠償責任：
1、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段及第2項分別定有明文。雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，勞工安全衛生法第23條第1項定有明文。此項規定，係以防止職業災害，保障勞工安全與健康，為其制定目的，乃屬民法第
184條第2項所指保護他人之法律。
2、被上訴人係機具操作人員，其工作內容包括操作砂石場內之輸送帶清洗砂石，輸送帶運轉不順或滾輪附近有砂石卡住，由被上訴人調整處理，依上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定，上訴人應對被上訴人施以必要之安全教育訓練。惟上訴人從未教育被上訴人清理輸送帶滾輪附近砂石前應先停止其運轉，業據證人王中士於100年5月26日原審時證稱「（原告訴訟代理人：當你們在上任之前或工作之後，砂石場對你們操作機器或維修方面有安全上或是衛生上的訓練？）沒有。」賴正鴻復於原審時證述「（被告訴訟代理人：你們平常有無告訴操作員，這種清理砂石的情形要先停機？）因為蔡翔羽剛來公司沒有多久，所以沒有告知。」等語。足認上訴人並未對於被上訴人施以必要之安全教育訓練，違反上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定。被上訴人將手伸進運轉中之輸送帶欲撥開卡住滾輪之砂石，因此手臂被捲入，造成右上臂開放性骨折合併創傷肘上截肢及皮膚缺陷等傷害，與上訴人上述違反上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定之行為，二者間有相當因果關係，被上訴人自得依法請求上訴人就其所受損害負賠償責任。
（四）基於下述理由，上訴人主張過失相抵，於法尚有未合：
1、勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，此乃對受到「與工作有關傷害」之勞工，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，該補償著重於立即幫助勞工之生活，而非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，故職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，不問雇主主觀上有無故意過失，皆應負補償責任，縱使受僱人與有過失，亦不減損其權利。是以，就被上訴人依據勞基法第59條第1款、第2款及第3款規定請求補償部分，上訴人所為過失相抵之主張，與上述勞動基準法第59條規定之立法意旨不符，委無足採。
2、又就被上訴人依據民法第184條第1項前段及同條第2項規定請求賠償部分，上訴人所為被上訴人與有過失之主張，苟如上訴人所述，清理輸送帶滾輪附近砂石前應先停止其運轉，為一般人均應具備之常識，無須雇主施以必要之安全教育訓練，上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定，豈非形同具文，足見上訴人此項抗辯，亦不可採。
3、何況，若輸送帶有砂石卡住，用手將砂石刮掉，乃上訴人採石場上至廠長范植銡，下至員工王中士等一貫因循之作業慣例，亦經證人王中士於原審陳稱「輸送帶有砂石卡住也是由我們操作員去處理。若輸送帶內有堆積砂石，會先停止運轉，用清水沖洗，若輸送帶還是無法運轉，會拿刮片來刮除砂石，若有1顆怎麼弄都弄不掉，會用手快速的撥掉，有時做上述動作時輸送帶可能正在運轉中。」及證人范植銡證稱「輸送帶運轉不順時，輸送帶左右兩邊各有1顆螺絲可以調整，若輸送帶有砂石卡住，用手或木片或用水等工具把砂石刮掉。」等語明確。足認上訴人所為過失相抵之主張，要無採信之餘地。
八、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、被上訴人自97年6月23日起受雇於上訴人，上訴人已依勞工保險條例規定為被上訴人投保勞工保險，月投保薪資為30,300元。
2、被上訴人於98年4月28日遭輸送帶將其手臂捲入，經財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）診斷結果，受有右上臂開放性骨折合併創傷性肘上截肢及皮膚缺損約25×25平方公分之傷害。
3、勞工保險局98年9月11日保給核字第098031030629號函記載：「台端（即被上訴人）申請失能給付案，經本局審查失能程度符合失能給付標準附表第R11-3項，按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資30,300元，發給05等級職業傷病失能給付960日計969,600元，已於98年9月11日核付」。
4、上訴人為被上訴人向國泰產險公司投保團體意外險，被上訴人因本件事故，於98年5月27日、同年9月18日、同年10月23日分別獲得理賠保險金600,000元、3,050元及18,669元，合計621,719元。
5、上訴人於本件事故後，已給付被上訴人3個月薪資，合計96,000元。
6、被上訴人自勞工保險局受領失能給付969,600元、國泰產險公司理賠團體意外險保險金621,719元，及上訴人已付3個月薪資96,000元，合計1,687,319元，應自被上訴人請求給付之補償及賠償金額中扣除。
（二）兩造爭執事項：
1、被上訴人是否因本件事故受有職業災害？其請求被告補償醫療費用、原領工資及殘廢補償，有無理由？金額應為若干？
2、上訴人有無過失致被上訴人身體受傷之行為？上訴人有無違反保護他人法律致被上訴人身體受傷之行為？被上訴人請求賠償減少勞動能力、增加生活上需要及慰撫金，有無理由？金額應為若干？
3、被上訴人是否與有過失？上訴人得否主張過失相抵？兩造過失責任比例為何？上訴人賠償金額按過失比例減輕後為若干？
九、本院之判斷：
（一）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：
㈠勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用…。
㈡勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償…。
㈢勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺
存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。
勞動基準法第59條第1款、第2款及第3款定有明文。次按勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡。又勞工安全衛生法第2條第4項所稱職業上原因，依該法施行細則第4條規定，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。
（二）被上訴人係因本件事故受有職業災害：
1、被上訴人主張其自97年6月23日起受僱於上訴人，於98年4月28日維修輸送帶時，因滾輪轉動異常，致其手臂被捲入輸送帶，因此受有右上臂開放性骨折合併創傷肘上截肢及皮膚缺損等傷害，係因遭遇職業災害而致傷害等語。上訴人雖不否認自97年6月23日起僱用被上訴人之事實，惟辯稱被上訴人之工作內容並不包括維修輸送帶，於本件事故發生當日，輸送帶異常，已停止運作，擔任廠長之范植銡，為明瞭輸送帶異常情形，啟動開關運作，詎在旁觀看之被上訴人，見運轉中之輸送帶上有1顆小碎石，竟貿然將手伸入運轉中之輸送帶，欲取出該石，因此手被絞傷，係因其個人不當行為所致，並非職業災害云云。惟：
⑴惟證人陳增建即當時亦受僱於上訴人現已離職之同事於原
審證述：被上訴人平常工作內容為操作輸送帶清洗砂石，輸送帶故障或運轉不順時，被上訴人也要負責調整；被上訴人當天受傷經過情形，係因輸送帶鬆了，賴正鴻與被上訴人一同將輸送帶調緊，因輸送帶的滾輪中間有砂石，要將砂石清掉，滾輪才能正常運轉，同時也在調整輸送帶的螺絲，看輸送帶有沒有偏左偏右，那時輸送帶因為要調整有在運作，被上訴人的手因此就被捲入輸送帶等語（原審卷第87、88頁）。
⑵證人王中士即當時亦受僱於上訴人現已離職之同事於原審
亦證述：我與被上訴人均係擔任控制室機台操作人員兼司機，工作內容包括操作輸送帶，若輸送帶運轉不順，由我與被上訴人負責調整，有砂石卡住，也是由我與被上訴人去處理，若輸送帶內有堆積砂石，會先停止運轉，用清水沖洗，若輸送帶還是無法運轉，會拿刮片來刮除砂石，若有1顆怎麼弄都弄不掉，會用手快速的撥掉，有時做上述動作時輸送帶可能正在運轉中，在從事此項工作前後，上訴人並未對我與被上訴人就操作機器或維修方面有安全上或是衛生上之訓練等語（原審卷第89、90頁）。
⑶證人范植銡廠長於原審亦證述：被上訴人係操作人員，平
常工作內容為操作砂石場之所有機具，輸送帶運轉不順時，輸送帶左右兩邊各有1顆螺絲可以調整，若輸送帶有砂石卡住，先停機，用手或木片或用水等工具將砂石刮掉，當天被上訴人向我表示有1條輸送帶的活動滾輪損壞，我派1名外勞與維修人員賴正鴻、陳增建及被上訴人更換活動滾輪，換好後試車時，不知被上訴人為何將手伸入輸送帶內，因此被捲入等語（原審卷第91-93頁）。
⑷證人賴正鴻即維修人員於原審亦證述：被上訴人係操作人
員，操作機具包括輸送帶，當天更換輸送帶之活動滾輪後，在試車時，滾輪附近有砂石，被上訴人以手伸進輸送帶要將砂石撥開，可能手有碰到滾輪，因此被捲入等語（原審卷第94、95頁）。
⑸綜合上開證人所述，均相符合，足證被上訴人係上訴人之
控制室機台操作人員，工作內容包括操作輸送帶，若輸送帶運轉不順或有砂石卡住，由被上訴人負責調整處理；事發當天，係因輸送帶之活動滾輪故障，廠長范植銡派被上訴人協助維修人員賴正鴻更換活動滾輪後，在試車時，滾輪附近有砂石，被上訴人以手將砂石撥開時，以致手被捲入。自堪認定被上訴人係因本件事故遭遇職業災害而致傷害。上訴人抗辯，與事實不符，並不可採。
2、被上訴人得請求補償之金額如下：⑴醫療費用81,719元部分：
門診及住院費用為21,719元，有收據為憑（原審卷第15-1
9、117-119頁）。訂製右側肘上義肢費用為60,000元，有發票為憑（原審卷第20頁）。合計81,719元，堪認均屬必需，被上訴人之請求，應屬有據。
⑵原領工資補償128,000元部分：
被上訴人主張其醫療期間為98年5月至8月，共4個月，其原領工資每月為32,000元，合計為128,000元。上訴人對被上訴人主張之醫療期間並不爭執（原審卷第41、42頁）。按本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資；其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。又加班費係勞工因延長工時工作而獲得之報酬，為勞基法第2條第3款所稱工資。被上訴人工資係按月計算，遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間為98年3月份，所得工資為34,678元，有其臺東縣關山鎮農會存摺可證（原審卷第25頁），其1日正常工作時間所得之工資為1,156元（即34,678元÷30日，元以下四捨五入）；依此計算，被上訴人醫療期間4個月之原領工資合計為142,188元（即1,156元×123日），其僅請求128,000元，應屬有據。扣除上訴人本件事故發生後已付被上訴人3個月之薪資96,000元，被上訴人僅得請求32,000元。
⑶殘廢補償1,235,520元部分：
①按勞工因遭遇職業災害而致死亡或殘廢時，雇主已依勞工保險條例規定為其投保，並經保險人核定為職業災害保險事故者，雇主依本法第59條規定給予之補償，以勞工之平均工資與平均投保薪資之差額，依本法第53條第3款及第4款規定標準計算之，勞動基準法施行細則第34條之1定有明文。
②上訴人已依勞工保險條例規定為被上訴人投保勞工保險，有勞工保險卡可稽（原審卷第21頁）。被上訴人因本件職業災害而致右上臂肘上截肢，依行政院勞工委員會依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定之勞工保險失能給付標準第3條規定附表，一上肢肘關節以上缺損者失能等級為第五等級。被上訴人一次請領失能給付，依勞工保險失能給付標準第5條規定，給付標準按平均日投保薪資640日計算之，依勞工保險條例第54條第1項規定，遭遇職業傷害增給50％亦即960日，被上訴人已向勞工保險局一次請領按月投保薪資依給付標準960日計算之失能給付969,600元，有勞工保險局98年9月11日保給核字第098031030629號函可憑（原審卷第52頁）。依上揭勞動基準法施行細則第34條之1規定，被上訴人僅得請求上訴人給付以平均工資與平均投保薪資差額依同一標準即960日計算之殘廢補償。
③按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。被上訴人本件職業災害發生之當日前6個月內，即98年4月27日至97年10月28日共182日之所得工資總額為234,206元｛即98年4月27日至1日工資28,018元（31,131×27/30）＋同年3月份工資34,678元＋同年2月份工資41,537元＋同年1月份工資37,324元＋97年12月份工資45,480元＋同年11月份工資42,351元＋同年10月31日至28日工資4,818元（即37,340×4/31）＝234,206元，元以下四捨五入｝，其平均工資為1,287元（即234,206元÷182日），有其臺東縣關山鎮農會存摺可憑（原審卷第25-28頁）。又被上訴人平均月投保薪資為30,300元，平均日投保薪資為1,010元（即30,300元÷30日），有勞工保險卡可佐（原審卷第21頁），依上述勞動基準法施行細則第34條之1規定標準計算，其僅得請求殘廢補償265,920元｛即（1,287元－1,010元）×960日＝265,920元｝。從而，被上訴人請求上訴人給付殘廢補償1,235,520元，僅能於上述265,920元範圍內准許之。超過部分之請求，不能准許。
⑷以上合計，被上訴人得請求上訴人給付之補償金額，含醫
療費用補償81,719元、原領工資補償32,000元（已扣除上訴人給付之薪資96,000元）、殘廢補償265,920元（已扣除被上訴人自勞工保險局受領之失能給付969,600元），合計379,639元。
（三）上訴人違反保護他人法律，致被上訴人身體受傷，其間有相當因果關係：
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段及第2項分別定有明文。又雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，勞工安全衛生法第23條第1項定有明文。此項規定，係以防止職業災害，保障勞工安全與健康，為其制定目的，應屬民法第184條第2項所指保護他人之法律。
2、被上訴人既係上訴人之機具操作人員，其工作內容包括操作砂石場內之輸送帶清洗砂石，輸送帶運轉不順或滾輪附近有砂石卡住，亦由其調整處理，依上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定，上訴人自應對其施以必要之安全教育訓練；惟上訴人從未教育被上訴人清理輸送帶滾輪附近砂石前應先停止其運轉，此據證人王中士及賴正鴻於原審證述綦詳（原審卷第89、90、94、95頁），足認上訴人並未對於被上訴人施以必要之安全教育訓練，已屬違反上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定。而被上訴人係因將手伸進運轉中之輸送帶，欲撥開卡住滾輪之砂石，致手臂被捲入，造成右上臂開放性骨折合併創傷肘上截肢及皮膚缺陷等傷害，此與上訴人違反上揭勞工安全衛生法第23條第1項規定間，自有相當因果關係。則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人就其所受損害負賠償責任，於法有據。
3、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。茲就被上訴人請求賠償之金額，分述如下：
⑴減少勞動能力之損害6,023,472元部分：
①行政院勞工委員會依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定之勞工保險失能給付標準第3條規定附表，係勞工遭遇普通傷害、罹患普通疾病、職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經診斷為永久失能者，得請領失能給付之標準，其針對失能種類及狀態所為之分級，得作為判斷失能程度之參考；又卷附各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，係學者按體力勞動者為標準而擬定減少勞動能力之比率（原審卷第59頁），亦得作為認定體力勞動者因所受失能程度致減少勞動能力比率之參考。且按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。
②被上訴人主張其因本件職業災害而致右上臂肘上截肢，有慈濟醫院診斷證明書在卷可佐（原審卷第12頁），依上開勞工保險失能給付標準第3條規定附表，一上肢肘關節以上缺損者失能等級為第五等級；參酌上揭各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，被上訴人減少勞動能力比率為
84.59％；經斟酌被上訴人之右上臂肘上截肢後，其右上肢完全無勞動能力，堪認相當。慈濟醫院出具之診斷證明書，亦同此認定（原審卷第97頁）。上訴人空言抗辯被上訴人主張其減少勞動能力比率84.59％過高云云，並不可採。
③按勞工年滿65歲者，雇主得強制其退休，勞動基準法第54條第1項第1款定有明文。被上訴人為國中肄業，有其個人基本資料可考（原審卷第122頁）。其自97年6月23日起受僱於上訴人，擔任機具操作人員，勞工保險月投保薪資為30,300元，有勞工保險卡可憑（原審卷第21頁）。又被上訴人係00年0月0日生，有戶籍謄本可參（原審卷47頁），其於本件事故發生時即98年4月28日，為30歲又10個月，算至其年滿65歲，尚得工作34年又2個月。依此計算，被上訴人減少勞動能力之損害為6,136,922元｛計算方式為：30,300元×84.59％×239.00000000（即月別單利(5/12)％第410月 霍夫曼 係數）＝6,136,922元，元以下四捨五入｝，其僅請求6,023,472元，應屬有據。
⑵非財產上損害即慰撫金100萬元部分：
①按非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號及51年台上字第223號判例意旨參照）。
②被上訴人因本件職業災害而致右上臂肘上截肢，將來無復原之可能，所受精神上痛苦甚鉅。其為國中肄業，97年度所得為387,222元，財產有汽車1輛，有其個人基本資料（原審第122頁）及97年度所得及財產資料附於本院訴訟救助卷可稽。上訴人資本額19,000,000元，有商業登記資料查詢可憑（原審卷第9頁）。經審酌上述情狀，被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害即慰撫金100萬元過高，應以80萬元為適當。
⑶增加生活上需要即更換義肢費用100萬元部分：
①被上訴人因右上臂肘上截肢，需裝設義肢，其更換義肢所需費用，應屬必要支出。其主張每具125,000元，每5年需更換1次，算至73歲，共需更換8具，業據提出估價單為憑（原審卷第22頁）。上訴人僅爭執依被上訴人所提出之發票，裝設義肢費用僅6萬元，被上訴人主張更換義肢費用每具125,000元應為不實云云；惟被上訴人主張因第一具義肢有全民健康保險給付，該發票所示6萬元係自負額部分等語，衡諸經驗常情，並斟酌被上訴人已提出估價單供參酌，堪認被上訴人之主張可採。
②被上訴人自98年10月14日開始使用義肢，有發票可證（原審卷第20頁）可稽，依每5年更換1次計算，其至103年10月14日需更換義肢；又被上訴人係00年0月0日生，於本件事故發生時即98年4月28日為30歲又10個月，依內政部公布之98年台灣地區簡易生命表，其平均餘命為47.15歲，共需更換10具義肢。依此計算，被上訴人於100年2月22日提起本件訴訟，以霍夫曼計算方式扣除中間利息，其得請求給付599,808元｛計算方式為：125,000元×0.00000000（即年別單利5％，下同，第4年霍夫曼係數－第3年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第9年霍夫曼係數－第8年霍夫曼係數）＋125,000元×0.0000000（即第14年霍夫曼係數－第13年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第19年霍夫曼係數－第18年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第24年霍夫曼係數－第23年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第29年霍夫曼係數－第28年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第34年霍夫曼係數－第33年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第39年霍夫曼係數－第38年霍夫曼係數）＋125,000元×0.3125（即第44年霍夫曼係數－第43年霍夫曼係數）＋125,000元×0.00000000（即第49年霍夫曼係數－第48年霍夫曼係數），元以下四捨五入｝。被上訴人請求100萬元，於上述599,808元範圍內，方屬有據；超過之部分，不能准許。
⑷據上所述，被上訴人得請求上訴人給付之賠償金額，含減
少勞動能力6,023,472元、非財產上損害即慰撫金80萬元及增加生活上需要即更換義肢費用599,808元，合計7,423,280元。
（四）被上訴人是否與有過失？上訴人得否主張過失相抵？
1、被上訴人得依勞動基準法第59條第1款、第2款及第3款規定請求補償之379,639元部分，上訴人不得主張過失相抵：
按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，此乃對受到「與工作有關傷害」之勞工，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，該補償著重於立即幫助勞工之生活，而非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，故職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，不問雇主主觀上有無故意過失，皆應負補償責任，縱使受僱人與有過失，亦不減損其權利。上訴人所為過失相抵之抗辯，與上述勞動基準法第59條規定之立法意旨不符，並不可採。
2、被上訴人依據民法侵權行為之規定得請求賠償之7,423,280元部分，上訴人得主張過失相抵：
⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。此為損害賠償之法則。被上訴人既係依侵權行為之規定請求上訴人賠償損害，自有上開法則之適用。上訴人主張過失相抵，於法有據。
⑵又勞工安全衛生法第23條第1項規定雇主對勞工應施以從
事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，旨防止職業災害，保障勞工安全與健康。被上訴人既係上訴人之機具操作人員，其工作內容包括操作砂石場內之輸送帶清洗砂石，輸送帶運轉不順或滾輪附近有砂石卡住，亦由其調整處理，上訴人自應對其施以必要之安全教育訓練；惟上訴人從未對被上訴人施以必要之安全教育訓練，已如前述，明顯違反上揭規定，對被上訴人因而於維修輸送帶時不慎手臂被捲入，造成右上臂開放性骨折合併創傷肘上截肢及皮膚缺陷等傷害，自有重大過失。惟被上訴人欲撥開卡住滾輪之砂石時，未依一般常識或經驗，注意將手伸進運轉中輸送帶之危險性，以致手臂被捲入造成傷害，亦難辭過失之責。本院審酌上訴人從未對被上訴人施以必要之安全教育訓練，忽視被上訴人之生命安全，情節較為重大；被上訴人疏未注意將手伸進運轉中輸送帶之危險性，情節較輕，認為上訴人與被上訴人就本件職業災害之過失比例各為百分之七十及百分之三十。
⑶被上訴人就其得請求賠償之7,423,280元部分，既與有過
失，應就百分之三十之比例負其責任，則其得請求上訴人賠償之金額為5,196,296元（7,423,280×70%）。扣除其已領取國泰產險公司理賠之團體意外險保險金621,719元後，可再請求賠償4,574,577元。
（五）綜上所述，被上訴人依據勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款，及民法侵權行為之規定，得請求上訴人給付之金額為4,954,216元（379,639元＋4,574,577元）。從而，被上訴人請求上訴人給付4,954,216元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。則原判決命上訴人給付4,954,216元，及自100年3月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准免假執行之宣告部分，尚無不合，應予駁回上訴。原判決命上訴人給付超過上開部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，應予廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第449條第1項、第450條，判決如主文。
中華民國101年7月31日
民事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林慶煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國101年7月31日
書記官林明智