裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第142號判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：商標廢止註冊
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第142號原告中州科技有限公司代表人 王有德 訴訟代理人 楊敏玲 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 訴訟代理人 孫重銘
參加人稷富國際科技有限公司代表人 林豊棋 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
6年8月30日經訴字第10606309920號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告於民國98年12月18日以「生命之帶CCQUA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類「按摩器；減肥機；氣功機；指壓器；帶式按摩器；電氣美容儀器；人體用護膚器；按摩腰帶；低頻按摩器；腳底按摩器；電子按摩減肥器；吸粉刺高頻兩用機；電動按摩椅；電動按摩椅墊；健胸機；美腰器；按摩棒；穴道理療機；氣血循環機；美顏器」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。參加人以系爭商標有違商標法第63條第1項第1款規定，嗣於
105年6月13日申請廢止其註冊。案經被告審查結果，認系爭商標違反商標法第63條第1項第1款規定，以106年2月21日中台廢字第1050218號商標廢止處分書，作成系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以106年8月30日經訴字第10606309920號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第72至74頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，其主張略以：
一、被告就相同證據為歧異判斷：依據第一次處分所提出之申請書、附件、處分書及中台廢字第1000279號廢止案，其所依據之證據不外乎是參加人所提出該廢止申請書附件二，其有外包裝、說明書、內容物上之紙製標籤標示，而與據以廢止第00000000號「生命之光」、第00000000號「生命の光」（下合稱據以廢止商標）相較，本案亦以參加人所提出第二次廢止申請書附件一、附件十及廢止答辯附件一、附件二，其有商品外盒包裝照片及廣告單，而與據以廢止商標比較。綜合此二次參加人所提出證據與被告所據以判斷證據，均為相同，而逕作出南轅北轍之判斷，有違原告對於被告所為之第一次處分信賴，而於第二次處分竟為廢止處分，造成原告莫大損害。
二、系爭商標並無變換商標或加附記情事：原告商品外包裝盒照片，其盒面上除有「生命之帶」、「CC
QUA」設計圖外，另有字型較大之「LifeBelt」置於「生命之帶」上方，盒內有「CCQUA」設計圖、較小字型「中州科技有限公司」及字型較大「LifeBelt」組成，其與系爭商標相較，有另行附加外文「LifeBelt」。原告之腰帶商品本體印有「CCQUA」設計圖，而腰帶外圈紙帶係將「生命の帶」、數字「43」上下併列於黃色橢圓形中，除未使用系爭商標中文外，亦未使用「CCQUA」設計圖，並將中文「命」字放大，「之」改為「の」，且「LifeBelt」為「生命之帶」意義，「43」是指腰帶腰圍尺寸，係指原告產品自33至49尺寸。再者，「之」改為「の」，其意義並無不同。準此，可知系爭商標之標示方式，其中「生命の帶」與「生命之帶」標示方式，依社會一般通念可使相關消費者認為係相同之商標標示，原告雖將系爭商標以上述方式分開標示，然標示位置均在同一包裝盒與內容物上，實質上並未變更系爭商標主要識別之特徵，且依社會一般通念，不失其為同一性，足徵原告並無變更或附加原註冊之系爭商標。
三、系爭商標與據以廢止商標間不構成近似：
(一)有相類似獲准註冊之諸多案例：系爭商標之註冊，係在先前向被告申請註冊之審查期間，經被告將系爭商標與註冊或申請在先之相關商標案，進行比對後，始核准系爭商標註冊，由於系爭商標之中文字「生命之帶」，係由一複合字詞「生命」、一介詞「之」及一單一字詞「帶」所組合，依據被告「混淆誤認之虞」審查基準5.2.
6.6所示，倘字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對。再者，以「生命之」字串，向被告商標檢索系統查詢系爭商標之外之其他類別，以分類0503組群商品之檢索為例，有檢索諸多以相同「生命之」字串而獲准註冊之商標，如註冊第0000000號「生命之河」、第00000000號「生命之春」、第00000000號「生命之泉」、第00000000號「生命之歌」、第00000000號「生命之樹」、第00000000號「生命之鑰」及第00000000號「生命之鑽」商標，此為被告商標審查基準之進行審查後，始核准上述商標註冊，其係複合字詞「生命」，經複合後已形成單一獨立之字義，而「之」為習見之文字，且僅屬介詞字詞，非商品或服務消費者辨識之主要依據，可減低其考量之比重。故僅要在「生命之」字串後方，加上另一可形成一獨立之字義或構成一標語之其他中文字，均理應獲准註冊。職是，「生命之帶」或「生命の帶」與「生命之光」或「生命の光」，兩者並非近似商標。況系爭商標除有不近似「生命之帶」中文字之外，亦有與據以廢棄商標所無之「の」外文及圖形，兩商標間不成立近似，不致使相關消費者產生混淆誤認之虞者。
(二)參加人舉證不能說明兩商標相類似：系爭商標註冊日為99年07月16日，據以廢止商標註冊日分別為95年12月1日、97年1月1日，兩造商標並存已久，並無使相關消費者混淆誤認之虞者。原告之盒內以「CCQUA」設計圖、較小字型「中州科技有限公司」及字型較大「LifeB
elt」組成，相關消費者實無可能認為原告之產品為參加人之產品。參加人雖提出之相關消費者撰寫電子郵件至參加人電子信件反應，惟該等電子郵件恐為自行捏造，如第6頁寄件人為黃小姐，而下面姓名格式變成王先生，同樣問題亦發生在第八頁寄件人為BOBO，而下面姓名格式變成Cindy。況訴願決定亦認定參加人所提之電子郵件並非原始郵件，不具有公信力，無法作為認定相關消費者有實際混淆誤認之可能證據。再者，參加人所舉之申准註冊，多件含有「生命の」商標，僅能證明參加人註冊該等文字於多種類之商標，而參加人始終未提出使用該商標於各種註冊類之產品、銷售數及發票等項目。準此，無法證明參加人有多角化經營之可能。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、據以廢止商標得為本件之實體審查：本案據以廢止商標前分別於95年12月1日、97年1月1日獲准註冊，距申請廢止日105年6月13日，均已註冊滿3年，而參加人所提附件1之產品外包裝盒，固僅見「生命之光」或「生命の光」，無日期可稽。然據附件6、10、11之廣告宣傳資料、統一發票影本、參展照片，可知參加人於2013年
6月所印製之宣傳單上，載有「生命之光Ge32」或「增加體內含氧量，達到身體健康的效果」等文字。嗣於2015年6月18日至21日參與「台灣國際銀髮族暨健康照護產業展」，其攤位上方有極為明顯「生命之光」或「生命の光」。復觀10
5年6月1日至8日之統一發票品名欄位，明確記載「生命之光晶片腰帶」、「生命の光晶片腰帶」，將上開資料相互勾稽，堪認據以廢止商標於申請廢止日前3年內，確有使用於「按摩腰帶」等商品。職是，參加人得以就據以廢止商標進行實體審查。
二、原告實際使用系爭商標有所變換或加附記：據原告所送附件1之廣告宣傳單，記載「光波分子同步共振能量腰帶」、「每秒與物質產生10之14次方之分子同步共振，讓人體60兆之細胞產生共振刺激，使之不致傷害人體健康」、「啟動自癒力之原動力」等文字，堪認原告主觀上認其販售之商品具有氣血循環功能。而據被告商標檢索資料可知，原告雖於被告獲准註冊多件商標權，惟本件系爭商標註冊於第10類之商品，可見系爭商標註冊後，應有自行變換商標或加附記。由參加人所提之附件1、105年11月11日之附件10，暨原告附件1、2觀之，可知原告商品外包裝盒照片，其盒面上除有「生命之帶」、「CCQUA」設計圖外，另有字型較大「LifeBelt」置於「生命之帶」上方，盒內以「CC
QUA」設計圖、較小字型「中州科技有限公司」及字型較大「LifeBelt」組成，其與系爭商標相較，有另行附加外文「LifeBelt」。參諸原告腰帶商品照片可知，原告之腰帶商品本體印有「CCQUA」設計圖，腰帶外圈紙帶係將「生命之帶」、數字「43」上下併列於黃色橢圓形中，上開使用，或未使用系爭商標中文，或未使用「CCQUA」設計圖，並將中文「命」字放大，「之」改為「の」，其與系爭商標整體均有不同。準此，堪認原告使用於具氣血循環功能之腰帶商品及包裝盒上之標示，其與系爭商標註冊時，係由「CCQUA」設計圖及中文「生命之帶」所組成之態樣，已有不同，有所變換或加附記。
三、系爭商標與據以廢止商標有混淆誤認之虞：
(一)兩商標外觀與讀音高度近似：原告外包裝盒及腰帶本體所使用「LifeBelt」、「生命之帶」、「CCQUA」設計圖等商標，其與據以廢止商標相較，前者為文字及圖形之商標，後者為文字商標，兩者於外觀已可區辨。兩商標者中文雖均以「生命之」3字為起首，惟其分別結合「光」與「帶」，觀念顯屬有別，是兩者傳達予相關消費者之整體印象不同，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，會誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源之可能性不高。再者，原告腰帶上外圈紙帶所用「生命の帶」、「43」組成之商標，其與據以廢止商標相較，兩者均有相同「生命の」，雖上開文字另行結合「光」、「帶」，觀念不同，然因外觀、讀音均屬雷同，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，相關消費者仍可能誤認兩商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。
(二)兩商品同一或高度類似：原告實際使用之具氣血循環功能之腰帶商品，其與據以廢止商標指定使用「按摩器、氣血循環機」商品，均屬具特定功能之醫療儀器，在用途、功能、產製者及市場販售等因素，具有共同或相關聯處，兩商品間自存在同一或高度類似關係。再者，參諸被告商標檢索資料可知，以「生命の」作為商標一部分，獲准註冊且現存有效者，多數為參加人所有，且於申請廢止日前，已將「生命の光」單獨或結合其他文字、圖形，廣泛註冊於各種男女衣服、按摩器、運動用護膝、含微量酒精之水果飲料、化粧品等商品，暨按摩器零售、代理進出口、新聞社、廣告企劃等服務，堪認據以廢止商標具識別性，且有多角化經營之可能。
(三)相關消費者均未熟悉兩商標：審酌參加人所提之附件3至9與原告所提之附件，固可知參加人有將據以廢止商標使用於「按摩腰帶」等商品，原告有將系爭商標變換或加附記後，使用於具氣血循環功能之腰帶等商品，然因兩造均未能提出相關銷售發票、廣告數額等具體事證可稽，尚難謂兩者已為相關消費者熟悉。職是，揆諸上揭事實，足認系爭商標與據以廢止商標有混淆誤認之虞。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並主張略以：
一、原告有自行變換或加附記使用系爭商標之事實：系爭商標由中文「生命之帶」及圖形所組成，圖形在中文「生命之帶」上方。申言之，系爭商標整體雖由圖形及中文所組成，然其系爭商標實際使用之態樣，其於產品外盒上，原告將系爭商標之中文部份，以燙金字體，加註底線，加大並置於產品外盒中央，除與原本所註冊之商標圖樣不同外，在視覺上，此加大字體並加上底線之設計，特別予一般消費者鮮明之印象，有其所謂「突顯」情形發生。再者，其於盒內產品包裝上，僅見文字「生命の帶」，並於文字底下輔以數字「43」，而英文「enjoyyourLife」則置於數字底下，此標示方式與系爭商標之圖樣不同，且予相關消費者之寓目印象已有差異。況依商業交易習慣及經驗法則，相關消費者寓目所見系爭商標商品時，首先是產品外盒，打開後為盒內產品包裝，圖形部分雖以熱壓之方式在腰帶上，然圖樣並不明顯，易為相關消費者所忽略。職是，系爭商標實際使用態樣與所註冊之商標相較，兩者圖樣整體設計意匠予人印象顯有差異，該實際使用之商標圖樣，依一般社會通念應認已與系爭商標不具同一性，足認原告有「自行變換或加附記」使用系爭商標之事實。
二、系爭商標變換使用後與廢止異議商標構成近似：系爭商標將圖形及中文「生命之帶」分離，而將「生命之帶」加其底線，以加強其設計，故中文「生命之帶」已可單獨為其予人寓目印象深刻之主要識別部分之一，其於盒內產品包裝上，亦見文字「生命の帶」組合，其中商標中之中文「帶」，其與所指定之商品相同，為「腰帶」或「健康腰帶」簡稱，易為相關消費者誤認為商品之說明，而不具表彰商品來源之作用；系爭商標自行變換使用後，其與據以廢止商標圖樣相較，均有相同之主要識別部分「生命之」，故兩者整體外觀予人寓目印象極相彷彿。再者，系爭商標及系爭變換商標，其與據以廢止商標均指定及使用於商品及服務分類第10類之商品，兩者在用途、功能、產製者及市場販售等因素，具有共同或相關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應認所指定及使用之商品間屬相同或高度類似之商品。
三、本件廢止商標與前次廢止商標不同：本案參加人於所提之證據資料，其與前次廢止案所附資料有所不同，且參加人不斷收到諸多相關消費者之留言，詢問「生命之帶」產品混淆之相關問題，故參加人再次提出廢止申請。再者，自101年起至105年間，參加人拓展公司業務，已將「生命之」或「生命の」作為商標之主要部份，廣泛註冊使用於第3、10、25、28、32、35、38等類別，並於美國、日本、歐盟、大陸地區註冊，故據以廢止商標已具有相當之識別性，且多角化經營，已使消費者廣為熟悉，其判斷標準應與前申請案不相同。職是，本案自應為實體審查，以維護相關消費者及參加人之權利。
四、原告之行為並非善意：原告除變換使用系爭商標外，亦在商品外盒標示專利證號：M315394。因其非系爭商標所指定之商品專利，而係名稱分子同步共振轉植爐之專利證書號。申言之，今被告除將系爭商標刻意變換使用外，另標示非腰帶產品之專利證號，意圖矇混過關，顯係意欲以此投機取巧之方式切入相關消費市場，造成相關消費者之混淆牟利。職是，系爭商標自不應受商標法之保護。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文，行政訴訟法第132條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第179至184頁之10
7年3月13日之準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：原告於98年12月18日以「生命之帶CCQUA及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類「按摩器；減肥機；氣功機；指壓器；帶式按摩器；電氣美容儀器；人體用護膚器；按摩腰帶；低頻按摩器；腳底按摩器；電子按摩減肥器；吸粉刺高頻兩用機；電動按摩椅；電動按摩椅墊；健胸機；美腰器；按摩棒；穴道理療機；氣血循環機；美顏器」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為系爭商標。參加人以系爭商標有違商標法第63條第
1項第1款規定，嗣於105年6月13日申請廢止其註冊。案經被告審查，認系爭商標違反商標法第63條第1項第1款規定，並於106年2月21日為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部復於106年8月30日為訴願駁回之決定，原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷一第181頁）。
(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點，厥為系爭商標有無違反商標法第63條第1項第1款規定。準此，本院應審究原告使用系爭商標時，有無自行變換或加附記，致與參加人使用之據以廢止商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞（見本院卷一第181至182頁）。
二、系爭商標廢止註冊事件之準據法：系爭商標之申請日為98年12月18日，核准公告日為99年7月16日。而現行商標法於105年12月15日施行，參加人嗣於10
5年6月13日申請廢止其註冊，並經被告審查，復於106年
2月21日作成原處分（見本院卷一第11至18頁）。職是，本件為100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法修正施行後，始依法進行程序之商標廢止案件。職是，本件關於系爭商標是否廢止註冊之判斷，應依100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法判斷。
三、系爭商標違反商標法第63條第1項第1款：按商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1項第1款定有明文。可知成立本款不得註冊之要件有：㈠商標權人於商標註冊後，有自行變換商標或加附記之行為。㈡經變換或加附記之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞。原告雖主張其未自行變化商標或加附記，且系爭商標與據以廢止商標不相近似云云。然被告與參加人均抗辯稱原告有變換系爭商標與加附記之行為，並致兩商標成立相近似等語。準此，本院首應審酌原告就系爭商標，有無自行變換商標或加附記之行為；繼而探討系爭商標與據以廢止商標及其各自使用商品時，兩商標有無成立近似，致相關消費者有混淆誤認之虞；最後認定系爭商標有無違反商標法第63條第1項第1款規定（參照本院整理當事人爭執事項）。
(一)被告應就本件廢止事件為實體審查：按經過異議確定後之註冊商標，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定。評定案件經處分後，任何人不得就同一事實，以同一證據及同一理由，申請評定。商標法第56條與第61條分別定有明文。原告稱參加人在中台廢字第1000279號廢止案與本件申請廢止向被告所提變換加附記使用之證據資料，均為相同商品，其使用事實相同，自應再次作成廢止不成立之處分云云。惟商標法第56條及第61條規定，係為防止他人於商標異議確定或評定處分後，復持實質相同，而形式不同之證據，一再反覆請求評定，影響商標權之安定。換言之，商標權人在註冊後實際使用時，有無違反商標法規定之情事，申請廢止人因申請廢止之時點不同，影響判斷之使用事實自有不同，此與異議或評定案件，係以商標註冊時，是否有不得註冊事由為判斷時點不同，故商標法對廢止案件之審理，並無類似商標法第56條及第61條之一事不再理規定。況參加人於本件所送事證，其與中台廢字第1000279號廢止案所檢送資料，兩者有所不同。準此，被告就本件商標廢止，自應為實體審查，不受前案影響。
(二)原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為：
1.審查變換商標或加附記使用之基準：所謂變換商標或加附記使用，係指商標權人或被授權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變化或添加其他文字、圖形等而言，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且兩者依社會一般通念已喪失其同一性（參照最高行政法院48年判字第108號、60年判字第399號行政判例）。申言之，商標法第63條之商標廢止註冊制度規範，主要目的係課予商標權人於註冊後應合法使用商標之義務，倘有自行變換或加附記使用，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，基於維護商標與交易秩序，得依法申請廢止其註冊。反之，商標之變換使用，倘未與他人商標產生混淆誤認之虞而影響商標秩序者，商標權人自得依商品或服務實際標示之設計，作不失同一性之變換使用。
2.依一般社會通念以觀喪失其同一性：系爭商標雖由中文「生命之帶」與上附有CCQUA字樣之行星狀圖形所組成，圖形在中文「生命之帶」上方。然系爭商標實際使用於其商品之態樣，原告使用系爭商標之商品，係於產品外盒上，將系爭商標之中文部份，以燙金字體，加註底線，加大並置於產品外盒中央，盒內產品包裝部分，為中文「生命の帶」，並於中、日文底下輔以數字「43」，而英文「enjoyyourLife」則置於數字底下（見原處分卷第21至22頁）。準此，可知系爭商標經變換使用後，除與原本所註冊之商標圖樣不同外，在視覺方面，此加大字體與加上底線之設計，特別予相關消費者鮮明之印象，有其所謂突顯之情形發生。相較系爭商標實際使用態樣與所註冊之商標，兩者圖樣整體設計意匠予人印象顯有差異。可知原告就系爭商標本體之文字、圖形及色彩等加以變化，並添加其他文字。因商標之認定，應就作為商標之任何具有識別性之標識，整體觀察足以使商品或服務之相關消費者，認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，始得認為其為商標。職是，依一般社會通念以觀，原告就系爭商標有自行變換商標與加附記之行為，非屬商品性質或功能之說明性文字，堪認原告有自行變換或加附記使用系爭商標之事實。
(三)系爭商標致相關消費者有混淆誤認之虞：按所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以廢止商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
1.系爭商標與據以廢止商標之近似程度高：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖主張觀察兩商標之觀念、讀音及外觀，兩商標不成立近似云云。惟被告與參加人均抗辯稱觀察兩商標之整體圖樣，成立高度近似等語。職是，本院應審究系爭商標與據以廢止商標是否具近似性？兩商標之近似程度為何。
⑴兩商標外觀近似：
所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，其具近似性，有產生混淆誤認之虞。查系爭商標由中文「生命之帶」與上附有CCQUA字樣之行星狀圖形所組成，圖形在中文「生命之帶」上方。據以廢止諸商標分別為「生命之光」、「生命の光」字樣所構成。查原告實際使用系爭商標時，僅使用系爭商標中文「生命之帶」部分，或交錯使用「生命の帶」。經比對據以廢止商標與原告自行變換使用系爭商標可知，其中使用「生命之」、「生命の」部分之外觀設計與據以廢止商標字樣十分近似，僅「光」與「帶」之微幅差別。準此，兩者設計意匠相仿，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認變換使用之系爭商標，其與據以廢止商標之商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同而有關聯之來源。
⑵兩商標讀音近似：
所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。查兩商標之「の」部分，我國雖非日語系國家，然在社會之通俗使用上，國人常將「の」讀為「的」、「之」或「NO」，經實際連貫唱呼原告自行變換使用之系爭商標字樣與據以廢止商標，實有混淆誤認之虞。職是，觀察變換後之系爭商標與據以廢止商標之讀音，兩者有致相關消費者有混淆誤認之虞。
⑶兩商標觀念近似：
所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有產生混淆誤認之虞者。查變換使用後之系爭商標與據以廢止商標，除均為單純之文字外，亦均有相同之主要識別部分「生命之」，故兩者整體予人寓目印象極相彷彿，且均表達予人身體健康象徵之生命之光。準此，審酌變換後之系爭商標與據以廢止商標之觀念，兩者有致相關消費者有混淆誤認之虞。
⑷兩商標構成高度近似：
綜上所述，實際使用之系爭商標圖樣與據以廢止商標間，就整體外觀、觀念及讀音等項目以觀，均極相仿彿，而於異時異地隔離整體觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。職是，兩商標應構成高度近似之商標。
2.兩商標指定使用於同一與類似商品：⑴判斷兩商標指定使用商品類似之因素：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。準此，本院應審究系爭商標與據以廢止商標指定之商品，是否類似與其類似之程度為何。
⑵兩商標指定使用商品高度類似：
系爭商標指定使用於「按摩器；減肥機；氣功機；指壓器；帶式按摩器；電氣美容儀器；人體用護膚器；按摩腰帶；低頻按摩器；腳底按摩器；電子按摩減肥器；吸粉刺高頻兩用機；電動按摩椅；電動按摩椅墊；健胸機；美腰器；按摩棒；穴道理療機；氣血循環機；美顏器」商品。而據以廢止商標指定使用於「按摩器、減肥機、氣功機、指壓器、帶式按摩器、電氣美容儀器、人體用護膚器、皮膚吸油機、低頻按摩器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、吸粉刺高頻兩用機、電動按摩椅、電動按摩椅墊、美腰器、健胸機、按摩棒、穴道理療機、氣血循環機、美顏器」商品。職是，可知兩者商品均為人體健康維持或保養之機械用途，就原料、功能、用途、產製者、相關消費族群及行銷管道及場所等因素，常有重疊處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。
3.據以廢止商標有高度識別性：⑴判斷識別性之因素：
按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標法第18條定有明文。商標之識別性，為商標註冊之積極要件。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。再者，商標識別性有先天與後天之分：①所謂先天識別性，係指商標本身所固有，無須經由使用取得之識別能力。②所謂後天識別性或第二意義，係指標識原不具有識別性，經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源之標識，產生具有商標識別性，是該標識除原始意涵外，亦產生識別來源之新意義。職是，本院應審究據以廢止商標之識別性強弱程度為何。
⑵據以廢止商標為隨意性商標：
依商標識別性之強弱，將商標分為通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標及創造性商標等類型。識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，其與商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查據以廢止商標為參加人所有，為中文字「生命之光」，或以中日文夾雜之「生命の光」，其所售商品多為健康器材，觀諸據以廢止商標之文字敘述，生命之光一詞為我國常使用之通常詞彙，大眾所熟悉者，用於據以廢止商標之指定商品，作為商標使用時，因其未有描述或暗示商品本身，其與該商品間並無關聯，具有與其他商品相區隔之識別性，故具有相關識別性。職是，據以廢止商標為隨意性商標，具相當識別性。
4.參加人多角化經營之情形：按先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮。查於101年到105年間，參加人拓展公司業務，已將「生命之」或「生命の」做為商標之主要部份，廣泛註冊使用於第3、10、25、28、
32、35、38等類別，並於美國、日本、歐盟、大陸地區等地註冊（見本院卷一第81至155頁）。準此，據以廢止商標除具有相當之識別性外，亦註冊多樣化商品而從事多角化經營，自應給予較高程度之保護。
5.兩商標難謂有實際混淆誤認之情事：變換使用後之系爭商標圖樣與據以廢止商標間，屬高度近似，兩商標是否有使相關消費者混淆誤認之情事，參加人雖提出相關消費者之電子郵件詢問資料，茲以佐證有實際混淆誤認情事云云（見原處分卷第23至30頁）。然觀諸該等資料，僅係為表格式之整理，並非電腦截圖，況部分郵件內容，寄件人與姓名有所出入（見原處分卷第28、30頁）。職是，本院審視上揭事實，參加人所提之證據，難以證明相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。
6.相關消費者未必較熟悉據以廢止商標：原告、被告及參加人於本件廢止程序中，均未就相關消費者是否熟悉系爭商標或據以廢止商標之事實，提出具體證據說明，以供本院審理。準此，本院無從審酌相關消費者熟悉兩商標程度之情形。
7.原告申請系爭商標非為善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。查據以廢止商標分別於95年、97年即已註冊，而系爭商標至99年始為註冊，系爭商標嗣後經原告變換使用，而與據以廢止商標高度近似，且指定使用商品相類似，難謂原告無攀附參加人之故意。職是，系爭商標之申請，並非出於善意。
8.商標審查個案拘束原則：按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596號解釋；最高行政法院95年度判字第446號行政判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。原告雖主張稱以相同「生命之」字串而獲准註冊之商標，所在多有云云。然個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。準此，原告執為系爭商標不應予撤銷之論據，洵非合法正當。
四、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，可證明原告使用系爭商標時，自行變換與加附記，致與參加人使用之據以廢止商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標有商標法第63條第1項第1款之廢止註冊情形。準此，被告所為本件商標廢止之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。職是，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件無庸審酌部分說明：本件事證已斟明確，暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國107年4月26日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年4月26日
書記官蔡文揚