裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第551號上訴人即被告 姚志宏 指定辯護人 謝秉錡 律師上訴人即被告 陳昱 先選任辯護人 張豐守 律師
張右人 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第2572號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第12168、17151號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳 昱先 部分撤銷。
陳昱先 共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重貳柒玖點貳玖公克，純質淨重貳肆參點伍柒公克）沒收銷燬之，供用以包裝 上開 海洛因之空包裝袋肆個均沒收。
其他上訴駁回（即姚志宏部分）。
犯罪事實
一、姚志宏前有違反麻醉藥品管理條例案件、毒品危害防制條例案件、贓物罪、竊盜罪等前科，並曾於民國94年間因妨害兵役治罪條例案件經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第182號判處有期徒刑3月確定，於95年10月6日執行完畢；陳昱先則曾有違反麻醉藥品管理條例案件、詐欺罪、收受贓物罪、恐嚇危害安全罪及毒品危害防制條例案件等前科（於本案均不構成累犯），素行均不佳。其等皆明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品項目及其數額」甲類第4項所規定之管制進出口物品，非經許可，不得私運進口，竟基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之共同犯意聯絡，謀議共同前往柬埔寨將毒品海洛因運輸進口。陳昱先遂先在國內訂購其與姚志宏前往柬埔寨之機票，而於99年5月15日，共同搭乘長榮航空公司BR265航次班機前往柬埔寨，並入住柬埔寨金邊之中信飯店，且住宿費用悉由陳昱先負擔。其後陳昱先即在柬埔寨透過某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）介紹，而認識真實身分亦不詳之成年人「陳先生」，陳昱先遂與甲男各自出資並經「陳先生」向柬埔寨之某不詳人士購買第一級毒品海洛因，由「陳先生」於99年5月19日攜帶已包裝完成之海洛因球5顆，與陳昱先、甲男在上開陳昱先所投宿之中信飯店內會合，甲男先拿走其中1顆海洛因球，其餘4顆海洛因球（包括陳昱先以美金3000餘元購得之海洛因在內）則交由陳昱先保管。至99年5月20日晚間，姚志宏、陳昱先即再與「甲男」、「陳先生」基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之共同犯意聯絡，推由姚志宏以人體夾帶之方式，將上開由陳昱所保管之4顆海洛因球私自運輸回臺後再交給陳昱先，姚志宏乃於翌日（21日）凌晨4、5時許在飯店房間內，由「陳先生」將上開海洛因球4顆塞入其肛門內。嗣陳昱先與姚志宏即分別搭乘99年5月21日上午10時40分許之中華航空公司CI862航次班機及於同日12時餘之長榮航空公司BR266航次班機，將上開海洛因球4顆起運欲走私入境，並先後於同日16時許及17時許返抵臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場），而將上開海洛因球4顆私自運輸進口得逞。惟因檢警已得悉其等可能運輸毒品進口之情資，遂由臺中縣警察局和平分局、內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心、內政部警政署航空警察局、財政部臺北關稅局等人員，持檢察官於99年5月17日所核發之拘票、鑑定許可書，於陳昱先、姚志宏2人先後由桃園機場第二航廈入境時，將其2人帶往壢新醫院桃園國際機場醫療中心進行鑑定，查獲姚志宏體內有不明球狀物，經姚志宏同意而排出體內之海洛因球4顆（毛重計288.34公克，合計淨重279.55公克，驗餘淨重279.29公克，空包裝總重8.28公克，純度87.13%，純質淨重計243.57公克)，予以扣押，而查獲上情。姚志宏並於到案後，自警詢時起至本院審結時止，始終供承上開犯行，陳昱先則於99年5月22日檢察官訊問時及本院審理時亦坦承前述犯罪，而對於其等所共犯運輸第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局和平分局、內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心共同移送偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人即被告姚志宏於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，當時被告姚志宏係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，被告陳昱先與其選任辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則參照上開說明，共同被告姚志宏於偵查中之證言，自有證據能力。
㈡被告陳昱先之選任辯護人於原審曾主張略以：被告陳昱先綽
號係「蝦子」，並非臺灣臺中地方法院99年度聲監字第640號及715號通訊監察書之監察對象，被告陳昱先所持用之0000000000號、0000000000號行動電話亦非上開2案之受監察人所提供，而以暗渡 陳倉 夾帶於上開2案受監察人之監聽案件，是對被告陳昱先所為之監聽顯不合法，卷附監聽被告陳昱先之監聽譯文依法無證據能力云云。然按，通訊保障及監察法第11條第1項第2款（修正前同條第2款）規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。此項關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為詳實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。亦即實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況以現今社會實況，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言。又通訊保障及監察法第11條第1項雖定有通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，但此等事項有時不免因線報來源錯誤，或人為疏失，而有不完全正確、誤寫、缺漏等瑕疵出現，倘客觀上不認為係故意違法，則參照同法第5條第5項及第6條第3項關於違法監聽所得內容或衍生證據，無證據能力規定之反面意旨，當應視其瑕疵情節是否重大而為判斷，非謂一概當然無效。又依法實施通訊監察時，實際上無法預期及控制監聽之通訊內容與範圍，不免偶然監聽得其他犯罪證據資料，參照上揭相同法理，亦應認為非違法取得之證據而具有證據能力。再者，監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院99年度台上字第3064、3261、5735、4799、2505、982號等判決意旨參照）。查臺灣臺中地方法院99年度聲監字第640號監察書之受監察人固非記載被告陳昱先，惟該案係以0000000000號電話為監聽電話，此有該院通訊監察書1份在卷可稽（見原審卷第45至48頁)。嗣檢警偵查機關復依監聽所得而認有監聽0000000000號電話必要，遂再向該院聲請監聽獲准，亦有該院通訊監察書1份在卷可參（見原審卷第49至51頁）。再按，電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第6410號、5135號判決意旨參照）。查本案上開2件通訊監察書固未明確列被告陳昱先為受監察人，惟偵查機關既係依他案監聽所得而認有監聽0000000000號電話及0000000000號電話必要，依法向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書，並經該院法官審核後依法核發通訊監察書，且被告陳昱先對本件後述所引用之譯文就其為對話一方及譯文所記載內容之真實性並未有所爭執，則依據上開說明，後述於本件判決理由中引用之譯文，均有證據能力。
㈢次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件扣案之海洛因球4顆經檢察官送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，就鑑定結果所提出之99年8月5日調科壹字第09923017650號鑑定書（見99年度偵字第12168號卷第119頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，而有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件除上述㈠至㈢所說明之部分外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為之陳述，包括共同被告姚志宏於警詢時之陳述及其他書面陳述，經援引使用為本件之證據者，因檢察官、被告2人及其等之辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執（見本院卷第92頁反面至93頁），本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
㈤再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告陳昱先於99年5月22日檢察官訊問時，對前揭犯罪事實所為認罪之自白（見第12168號偵查卷第75至80頁），業據被告陳昱先於本院審理時供稱上開偵查中所言俱係出於其個人之自由意志，當時亦無毒癮發件，或為檢察官不法取供等語（見本院卷第92頁反面），復經本院審核之結果，亦未見檢察官有何違背法定程序而取得被告陳昱先上開認罪之自白，且核與本案從其他方面調查所得之證據相符（詳參後述），可認屬實，故亦得採為證據。
㈥本件扣案之第一級毒品海洛因球4顆（毛重計288.34公克，
合計淨重279.55公克，驗餘淨重279.29公克，空包裝總重8.28公克，純度87.13%，純質淨重計243.57公克)，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物乃警方持檢察官所核發之拘票及鑑定許可書在上述時地查獲被告2人後，依法所扣得之物，且與本件案情具有關聯，故有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告姚志宏及陳昱先對於上開共同運輸第一級毒品海洛
因，將上開經行政院依法公告之「管制物品項目及其數額」甲類第4項所規定之管制進出口物品，私運進口之犯行，均坦承無誤，而認罪在卷（見本院卷第36頁、91頁反面、128頁反面）；且被告姚志宏前於偵查中及原審法院審理時，亦均自白認罪（見警卷第1至2頁、第12168號偵查卷第68至73頁、原審卷第98頁），另被告陳昱先則尚曾於99年5月22日經檢察官訊問時坦承認罪（見上開第12168號偵查卷第75至80頁）。復查：
⒈被告姚志宏及陳昱先等2人上開先後所為坦承前揭犯罪事實
等自白，不僅先後一致，互核符合，並有卷附之內政部警政署刑事警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 台北 關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、旅客入出境記錄查詢、刑事警察局偵六隊四組蒐證照片5張（以上見警卷第20至23、27至32、35至36頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年5月17日拘票、鑑定許可書、通訊監察譯文、固定出發航班時間表、長榮航空BR265號班機2010年5月15日艙單旅客資料（以上見第12168號偵查卷第36、40、41、54至62頁）、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第640號、715號通訊監察書、電話使用人申請書、電話通聯紀錄、入出境資料連結作業查詢明細（以上見原審卷第40至41、45至51、55至95、124頁）及扣案之海洛因球4顆等可為佐證，足見被告2人上開分別於偵查、原審及本院所為各次認罪之自白，均與事實相符，皆得採為證據。
⒉又扣案之海洛因球4顆，經送法務部調查局濫用藥物實驗室
鑑定之結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重
279.55公克，驗餘淨重為279.29公克，空包裝總重為8.28公克，純度為87.13%，純質淨重計為243.57公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可憑(見第12168號偵查卷第119頁）。
⒊再者，99年度偵字第12168號卷第55頁反面第4欄之通訊監察
譯文確係被告陳昱先與綽號「 志仔 」之交談，同卷第57頁反面最下面一欄之通訊監察譯文則係被告陳昱先與友人「陳先生」之通話等情節，業據被告陳昱先於原審供承甚明（見原審卷第154頁反面至155頁反面）。而參上開其與「志仔」之對話情節，及被告陳昱先在該通電話中向「志仔」表示：「我現在差不多10天以後要過去」、「那個沒問題啦，我現在意思是如果要合作，你有辦法拿嗎？」、「沒有啦，你出20啦，這10天啦我每天都給你1個，你2萬給我，10天以後你給我20萬啦，我第11天就要過去了，我回來以後5個原的給你，5錢」、「那這樣我們都有辦法接受啦，以後我用國際的啦，你負責國內啦，我不要複雜啦」等語；與被告陳昱先和「陳先生」之對話全文，暨其中被告陳昱先陳稱：「我幾天後國外要處理，我會出國」等語；及被告陳昱先於99年8月12日偵查中供稱：「（問：為何你與姚志宏要搭不同班飛機回來?）因為 林大 可兄弟有要求姚志宏帶海洛因回來，我怕姚志宏如果真的答應，而我又跟他同班機回來，會被他連累，所以才要求搭前後班次飛機回來」（見第12168號偵查卷第115頁）、於同年10月1日原審行準備程序中直承：「（問：99年5月21日你與姚志宏回國為何沒有搭乘同一班飛機？）因為我知道他要帶毒品回國，我會怕」等語（見原審卷第99頁），益足認定被告陳昱先上開自白及證人姚志宏前揭於偵查中之證詞確屬事實，且被告陳昱先係為避免返國時與被告姚志宏同遭查獲，乃特意將其與被告姚志宏之返國機票訂在同日之不同班次。
⒋被告陳昱先除於99年5月22日經檢察官訊問及本院審理時，
坦承前開犯罪事實外，於其餘之警詢、偵訊及原審法院審理時，均矢口否認上開犯行；且共同被告姚志宏於原審99年10月8日審理時具結證稱：「（問：5月21日從柬埔寨夾帶海洛因回來，是誰叫你夾帶？） 林大可 ，陳昱先沒有叫我帶」、「（問：陳昱先有無叫你不要帶毒品？）有」、「（問：請詳細說明何情形下陳昱先叫你不要帶毒品？）林大可叫我帶毒品時，陳昱先人在旁邊，陳昱先就叫我不要帶」、「（問：警詢、偵訊時為何與今日所述不同？）因為當時我以為是陳昱先叫警察抓我」、「（問：偵訊時回答時，你的精神狀態有無意識不清？）沒有」、「（問：你在柬埔寨時，是否與陳昱先住同一房間？）不同」、「（問：機票、飯店的錢是否都是陳昱先支出？）是」、「（問：這樣陳昱先有何好處？）他是混凝土場老闆，我之前在那邊上班」、「（問：所以你以前去那邊都是陳昱先出錢買機票及飯店錢？）只有這一次」、「（問：所以陳昱先的員工中只有你一人住飯店？）我不會講，第一次一開始先住飯店，住沒幾天，後來有租一間民宅給我住，我去那邊工作將近一年，住飯店及民宅的錢都是陳昱先支出」、「（問：99年5月15日你們去柬埔寨後，就直接去住飯店？）是，從到柬埔寨到回臺灣間住飯店期間我沒有出過飯店，都待在飯店內」、「（問：你與陳昱先在柬埔寨有無住同一房間？）沒有，一人一間」、「（問：你與陳昱先在柬埔寨期間，陳昱先都去那裡？）我不知道，他有無出去我也不知道」、「（問：你怎麼會幫林大可運海洛因回臺，誰找你的？）林大可與 林昌賢 去我住的飯店找我的」、「（問：他們二人怎麼說？）林大可對我說要我帶東西回臺，然後他就拿海洛因給我看，然後叫我帶回臺灣」、「（問：林大可有無說這樣有何好處？）沒有」、「（問：那你認為你這樣做有何好處？）為了吸毒，林大可會提供毒品給我」、「（問：林大可有無跟你回臺？）沒有」、「（問：那林大可如何提供毒品給你？）我帶回來的可以拿回來吸食」、「（問：這是你自己想的還是林大可說的？)我不知道」、「（問：林大可有無說海洛因運回臺交給誰？）沒有，他說有人會找我，但沒有說誰會來找我」、「（問：林大可是否知道你的行動電話？）不知道」、「（問：林大可是否知道你臺灣住處？）知道」、「（問：你有無林大可聯絡電話？）沒有」、「（問：你們這樣運毒如何確認該人是林大可派來向你拿毒品？）我不知道，林大可這樣說我就這樣聽」、「（問：你在混凝土場工作，是否每月領薪資？）到今年4月止已經有5個月沒有領到薪資，從去年12月起就沒有領到」、「（問：為何沒有領到薪資？）公司沒有錢」、「（問：月薪向誰領？）林昌賢」、「（問：你為何99年5月15日又去柬埔寨？）過去要領薪資，但沒有領到」、「（問：林大可與混凝土場有何關係？）他也是老闆」、「（你本次去要薪資，有無與林大可發生不愉快？）有，他們二人要打我」、「（問：你與他們發生這樣的糾紛，他們還讓你把海洛因運回臺灣？）之前我在那邊工作時，毒品都是他們給我用的」、「(提示偵卷12168號58頁第3欄譯文，問：這是誰與誰的對話，內容意思為何？）我與陳昱先對話，我是Ｂ，對話內容意思拿給人家的海洛因有放糖，那個人是誰我不知道」、「（問：你拿給人家海洛因是誰交給你的？）我自己身上的，這些海洛因是陳昱先交給我的」、「（問：陳昱先為何要把海洛因交給你，就是剛才提示譯文你摻糖那次？）陳昱先叫我把海洛因交給對方，對方是誰我不知道，沒有收錢」等語（見原審卷第129至133頁），亦於被告陳昱先有利。然查，運輸第一級毒品乃毒品危害防制條例所規定之重罪，尤其本件經扣得私運進口之海洛因球4顆，數量可觀，則若非事實，以被告陳昱先之智識程度，當無可能至本院審理時，竟願自白前開犯罪事實之理，遑論其先前於99年5月22日偵訊中及本院審理時所認罪之自白，業從其他方面查得前述各項佐證可予核實，故上開被告陳昱先於警詢、偵查及原審所為否認本件犯行之供述，顯非事實甚明。至共同被告姚志宏固於上開原法院審理時為被告陳昱先有利之證詞，然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照），查證人姚志宏先前於警詢及偵查中之陳述及證詞，核與被告陳昱先於99年5月22日及本院審理時所為證罪之自白，均相符合，且有前開各項佐證足資參酌，惟其上開在原審所為於被告陳昱先有利之部分，則並無相關事證可予支持，換言之，經依前揭本案所查得之相關事證加以審酌後，顯見被告姚志宏上開於原審所言有利於陳昱先之證詞，純為迴護被告陳昱先，委無足取。
⒌至被告姚志宏、陳昱先雖均曾供稱：案外人林大可、林昌賢
係本案共同正犯云云。惟按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」（最高法96年度台上字第1029號判決意旨參照）。則被告2人就本案犯行既有為邀輕典而不實陳述之可能，自應有相當之補強證據，始宜認定確有其等所述之「林大可」、「林昌賢」參與共犯；但被告2人對於有關「林大可」、「林昌賢」如何涉案，所供並非一致，此外亦乏其他補強之證詞足認「林大可」、「林昌賢」共犯之情形，況本件經檢察官偵查結果並未查獲「林大可」、「林昌賢」2人為共犯之具體事證，亦有臺灣臺中地方法院檢察署99年12月6日函1份在卷可考（見原審卷第218頁），是本案無由僅憑被告2人不能合致之瑕疵陳述，即可認定有上開2人與其等共犯。
⒍另被告陳昱先之選任辯護人為其辯護略以：被告在謀議後，
未親自從國外實行，並未參與或分擔實行運送行為，依修正後刑法第28條之規定，已排除同謀之共同正犯，故不能成立共犯，應僅成立幫助犯等語。惟按94年2月2日修正公布刑法第28條，係因舊法所定「實施」一語，實務多持認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內之見解（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），故將「實施」修正為「實行」，修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，但上開修正並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場，此在該條修正之立法理由中已敘述甚明。從而，前述辯護意旨所持見解，並不正確，自無從為被告有利之認定。
⒎綜上所述，本件事證明確，被告姚志宏及陳昱先共同運輸第
一級毒品海洛因，將扣案之管制進出口物品即毒品海洛因球4顆，自柬埔寨起運，而私運進口得逞之犯行，已事證明確，足可認定。
三、論罪及科刑之理由：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列
管之第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定之授權所訂定「管制物品項目及其數額」甲類第4項所列之管制進出口物品；次按「懲治走私條例之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪。同理，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪」（最高法院92年度台上字第3321號判決意旨參照）。故核被告姚志宏及陳昱先上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，其等為運輸毒品海洛因而持有之低度行為，則應為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪；且：
⒈被告2人與甲男、「陳先生」等真實身分均不詳之成年男子
等人間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒉按「其以一運輸、私運毒品進口行為，觸犯上開二罪名，應
依想像競合犯之規定，從重論以運輸第一級毒品罪」（最高法院91年度台上字第4266號判決意旨參照）。被告2人係以一行為而完成運輸第一級毒品海洛因，及私運此項管制物品進口等犯行，致觸犯上開構成要件不同之2罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，皆從較重之運輸第一級毒品罪處斷。
⒊被告姚志宏前曾於94年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣
臺中地方法院以95年度沙簡字第182號判處有期徒刑3月確定，於95年10月6日執行完畢等情節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其受上述徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就毒品危害防制條例第4條第1項所規定之罰金刑部分加重其刑（至法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得再予加重）。
⒋遞按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告姚志宏就前揭犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，另被告陳昱先則於99年5月22日檢察官訊問時及本院審理時亦皆自白前開犯行等事實，業見前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且就被告姚志宏之罰金刑部分，應先加後減之。
⒌再按「依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例
第四條第三項販賣第三級毒品罪，『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』；所稱『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者』，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之『供出毒品來源』相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經『自白』或『指認』毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典」（最高法院99年度台上字第2752號判決意旨參照)。又「毒品危害防制條例第十七條所謂『供出毒品來源，因而破獲者』，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」（最高法院98年度台上字第1765號判決意旨參照）。查本件被告2人均不構成毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無可依該條所定減輕或免除其刑，分述如下：
⑴本件係警方依合法監聽所得，而鎖定被告2人可能將運輸毒
品入境後，由檢察官於被告2人運輸毒品入境前之99年5月17日即對被告陳昱先核發拘票、鑑定許可書及對被告姚志宏核發鑑定許可書，交警方前往桃園機場執行等事實，業經證人即承辦警員 莊木柱 於原審結證明確（見原審卷第127頁反面至128頁），並有上述之拘票及鑑定許可書在卷可憑（見第12168號偵查卷第36、40、41頁），足見偵查機關對於被告2人前揭犯行，早已存有合理懷疑，方發動偵查。故被告姚志宏之辯護人辯稱共同被告即共犯陳昱先之部分，係因被告姚志宏於警詢時先予供出，始因而查獲，應有上開條例第17條第1項規定之適用，顯有誤解，尚非可採。
⑵其次，被告姚志宏、陳昱先雖均曾供述：林大可、林昌賢係
本案之共犯云云，惟其2人此部分所言，尚難逕認屬實，其理前已敘明。況臺灣臺中地方法院檢察署除以99年12月6日中 檢輝民 99偵12168字第152457號函覆原審說明略以：本件並未查獲「林大可」、「林昌賢」為共犯之具體事證（見原審卷第218頁），復以100年3月29日 中檢輝民 99偵12168、17151字第025985號函覆本院說明略以：被告2人供述上手林大可部分，現仍持續追查中，尚未緝獲等語（見本院卷第106頁），而核與本院查證林大可之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告通緝紀錄表（見本院卷第107至116頁）之結果相符。是本件洵無因為被告2人之上開供述，而查獲其他共犯。故被告2人及辯護人等所稱因其等供出林大可、林昌賢為共犯，應適用上開條例第17條第1項規定減輕其刑之部分，揆諸前開說明，均非可採。至於被告陳昱先之辯護人於本院100年4月21日最後行言詞辯論時，聲請再向刑事警察局偵六隊調查已否查獲林大可之部分（見本院卷第131頁），因已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲，且依至本院言詞辯論終結前調查所得之全部結果，足認本件尚無因為被告2人之供出行為，而破獲林大可或林昌賢，業見前述，則按諸前揭說明，被告陳昱先之辯護人所為上開聲請，應無調查之必要，亦予敘明。
⑶再者，被告陳昱先之辯護人復稱檢察官於原審所提出之論告
書（見原審卷第95-1頁），亦認林大可為共犯，而論告書等同於起訴書，故應認已查獲共犯林大可，須對被告減刑云云（見本院卷第128頁反面）。然按起訴為刑事訴訟法第二編第一章第二節所規定之訴訟行為，有其特定之程式與起訴書應記載事項，須符該法第264條或第265條之規定者，始生起訴之效果。故辯護人上述辯稱論告書等同於起訴書，本件已因被告陳昱先之供述，而經檢察官於論告書中亦認林大可為共犯，已生因而查獲林大可之效果，應依前開條例第17條第1項減輕其刑云云，核與刑事訴訟法有關起訴之規定完全不合，自無可採。
⒍復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。本件被告2人所共同私自運輸進口之毒品海洛因，數量可觀，已見前述，犯罪情狀嚴重，復通觀卷證，其等之犯罪情狀並無任何客觀上足以引起一般同情之事證足憑，要無顯可憫恕之情可言。故被告陳昱先之辯護人再求為適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不足取。
㈡原判決以被告陳昱先前揭所犯，事證明確，而予論科，原非
無見。惟因被告陳昱先除在偵查中於99年5月22日為檢察官訊問時，曾自白上開犯罪外，復於提起上訴後，在本院審理時坦承自白前述犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，原判決不及斟酌及此，關於被告陳昱先部分所為判決即無法維持。故被告陳昱先提起上訴，在本院審判中自白認罪，並以其就本件犯罪，於偵查及審判中均已自白，請求按上開條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由。從而，原判決關於被告陳昱先之部分，應予撤銷改判。爰審酌被告陳昱先之素行不佳，又主導、策畫本件犯行，犯案情節顯較被告姚志宏為重，且所運輸入境之海洛因數量頗大，復於原審法院一再飾詞卸詞，浪費司法訴訟資源，至非可取，然已於本院坦承自白前開犯行，乃再考量其智識程度、犯罪之動機、目的、方法、手段及所生危害等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因球4顆，為被告等共同運輸入境之毒品，扣除鑑定過程中滅失而無從沒收銷燬之部分外（驗餘淨重279.29公克，純質淨重243.57公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬。另用以包裝上開海洛因球之空包裝袋4個，係用於包裝其等運輸之毒品，以防止毒品漏逸、潮濕，並利於被告姚志宏利用人體夾帶之方式以運輸入境，屬被告等所有供本件犯罪所用之物，且經鑑定機關將之與毒品海洛因析離分別鑑驗其重量，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1件附卷可憑（見第12168號偵查卷第119頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告均予沒收。
㈢至原判決認被告姚志宏確有前揭共同運輸第一級毒品，將屬
於管制進出口物品之海洛因私運進口之犯行，並係累犯，惟於偵查及審判中均自白上開犯罪，故適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條等規定，審酌其素行非佳，運輸入境之毒品海洛因數量非微，可能造成相當危害，惟始終坦承犯行，且不若被告陳昱先係居於指揮之地位，暨考量犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑16年6月，及將上開扣案驗餘之第一級毒品海洛因宣告沒收銷燬，被告等所有供包裝上開海洛因之空包裝袋4個亦予沒收，核其此部分判決之採證認事及用法，合乎一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，並無違背罪刑相當原則、比例原則及平等原則，應予維持。被告姚志宏提起上訴，指其已供出毒品來源，因而查獲共犯陳昱先、林大可及林昌賢等人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非可採，其理前已敘明；又漫指原審量刑過重，亦不足取。故被告姚志宏所為上訴部分，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國100年5月13日