臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第729號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第729號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告盧智良指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1671號、100年度訴字第183號中華民國100年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10661號、100年度偵字第301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號２、３、５、７、部分及定應執行刑，均撤銷。
盧智良犯如附表編號２、３、５、７、所示之罪，各處如附表編號２、３、５、７、主文欄所示之刑（含主刑與從刑）。
其他上訴駁回。
盧智良撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑玖年。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、NOKIA廠牌行動電話壹支（序號000000000000000號），均沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（序號000000000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟貳佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、盧智良〔綽號「長腳（臺語）」〕前於民國（下同）97年間因妨害性自主案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第204號刑事判決判處有期徒刑1年8月、10月，定應執行刑為有期徒刑2年，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並於97年4月7日確定，現仍於保護管束中（保護管束期滿日為101年4月6日，於本案尚未構成累犯）。盧智良猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安 非他命之犯意，並使用以其母親 陳美雪 名義申請後送給其使用而為其所有之門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）內作為如附表編號１、４、６至所示販賣第二級毒品甲 基安非 他命之聯絡電話，並以上開門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有之不詳廠牌型號行動電話1支（序號000000000000000號）內作為如附表編號２、３、５所示販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，而分別於如附表編號１至所示之時間、地點，以如附表編號１至所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號１至所示之人。
二、經警先於99年7月2日8時50分許查獲 張育慈 施用毒品案件後，因張育慈陳述係向使用門號0000000000號行動電話而綽號「長腳（臺語）」之成年人購買第二級毒品甲基安非他命，警方因而報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請原審法院依法對盧智良所持用之門號0000000000號及序號000000000000000、000000000000000號行動電話實施通訊監察，而監聽得知盧智良為如附表編號１至９所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，並於99年11月16日16時50分許，持該署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，至盧智良位在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號居處內查獲，且扣得盧智良所有供本案販賣第二級毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同署檢察官自動檢舉追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人 尤國明 、 陳金龍 、 葉正安 、 莊信 峯、 許修福 、張育慈於偵查中具結證述之內容（見99年度偵字第10661號卷第181至183、206至207、233至235、264、292頁，99年度他字第2284號卷第16、25至27頁），上訴人即被告盧智良（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且其中證人許修福於原審審理時、證人張育慈於本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對證人許修福、張育慈詰問之機會，則證人許修福、張育慈於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，本案證人尤國明、陳金龍、葉正安、 莊信峯 於偵查中具結證述之內容，經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院100年度上訴字第729號卷第52頁），其意即等同於認為證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可
信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查被告之個人戶籍資料1份（見99年度他字第2284號卷第35頁），係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查被告使用之行動電話門號0000000000號申請人基本資料1份、證人 許育慈 家中市內電話000000000號雙向通聯紀錄1份（見99年度他字第2284號卷第29至34頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
㈣復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號及序號000000000000000、000000000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之原審法院99年聲監字第605、625號及99年聲監續字第571、657號通訊監察書、電話附表各1份及監聽譯文1份附卷可稽（見99年度偵字第10661號卷第152至153、160至165頁，監聽譯文卷宗）。且被告所犯係販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為有期徒刑7年之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
㈤再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理中均表示對於卷附之監聽譯文之證據能力均不爭執（見本院100年度上訴字第729號卷第59頁背面至53、87頁），本院並於審判期日踐行提示該監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000號及序號000000000000
000、000000000000000號行動電話之監聽譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之監聽譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽譯文之彰化縣警察局鹿港分局偵查 佐李冠諭 以職務報告書敘明：其當時任該偵查隊，門號0000000000號之譯文製作時間為99年8月29日至99年9月24日，序號000000000000000號之譯文製作時間為99年9月4日至99年9月24日，序號000000000000000號之譯文製作時間為99年10月2日至99年10月31日製作完成等情（見本院100年度上訴字第729號卷第48頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。
㈥又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是以，證人張育慈於99年7月2日8時50分許為警查獲時扣得之第二級毒品甲基安非他命送請鑑定之行政院衛生署草屯療養院99年7月21日草療鑑字第0990700124號鑑定書1紙，及所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司99年8月24日編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見99年度毒偵字第1232號卷第18頁背面、21頁），依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈦另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯、許修福於警詢時之陳述，及扣案之門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）之照片2張，暨查獲證人張育慈之彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片6張、彰化縣警察局鹿港分局扣押物品清單1份，彰化縣警察局鹿港分局偵查隊偵查佐李冠諭出具之職務報告書1份（見99年度偵字第10661號卷第68、166至167、187、190、209至213、239頁背面至240、283頁，彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0990015516號刑案偵查卷宗第2至5頁，99年度毒偵字第1232號卷第22頁，本院卷第48頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院100年度上訴字第729號卷第52頁背面至53頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈧有關扣案之門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA廠牌行動電
話1支（序號000000000000000號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年11月16日16時50分許持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，至被告位在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號居處拘得被告後，出示搜索票搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、執行搜索扣押證明書各1份存卷可按（見99年度偵字第10661號卷第51至55頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於其於如附表編號１至所示之10次販賣第二級
毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，核與其於原審準備程序、審理時所述情節相符（見本院100年度上訴字第729號卷第第51頁背面、88頁背面至92頁，原審99年度訴字第1671號卷第30頁背面、104至105頁，原審100年度訴字第183號卷第14、34至35頁），並分別經證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯於警詢時、偵查中，及證人許修福於警詢時、偵查中、原審審理時，暨證人張育慈於偵查中、本院審理時證述綦詳（頁數分別詳如附表所示），且有被告使用之行動電話門號0000000000號申請人基本資料1份、被告之個人戶籍資料1份、證人許育慈家中市內電話000000000號雙向通聯紀錄1份、原審法院99年聲監字第605、625號及99年聲監續字第571、657號通訊監察書及電話附表各1份、門號0000000000號及序號000000000000000、000000000000000號行動電話之監聽譯文1份在卷可稽（見99年度他字第2284號卷第29至35頁，99年度偵字第10661號卷第152至152、160至165頁，監聽譯文卷宗），此外，尚有扣案之門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）之照片2張可資佐證（見99年度偵字第10661號卷第68頁）。
㈡觀之卷附之證人張育慈家中市內電話000-000000號雙向通聯
紀錄，於99年6月28日並無撥打予被告所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，該市內電話000-000000號與門號0000000000號行動電話最後一次通聯，係在99年6月29日13時14分42秒（見99年度他字第2284號卷第30至34頁），且被告張育慈於本院審理時到庭證述：其最後一次跟盧智良通話時，有跟盧智良購買第二級毒品甲基安非他命，購買的金額是新臺幣（下同）300元，其於99年6月28日那天並沒有跟盧智良通話，故於99年6月28日那天，其沒有跟盧智良購買第二級毒品甲基安非他命等語明確（見本院100年度上訴字第729號卷第94頁背面至95頁），可知證人張育慈向被告購買第二級毒品甲基安非他命的時間，應是在99年6月29日13時14分42秒通聯後之某時，而非在99年6月28日13時許甚明。
至於證人張育慈雖曾於99年7月2日偵訊時證述：其都是用家中電話000-000000與綽號「長腳（臺語）」之人聯絡，最近一次聯絡是99年6月28日下午1時左右，後來約在其家後面巷子交易毒品云云（見99年度他字第2284號卷第16頁背面、26頁），然此應證人張育慈在未及閱覽檢察官嗣後所調閱之000-000000號雙向通聯紀錄，僅憑記憶所為之證言，而對其最後一次與被告通聯之日期誤記所致，是被告販賣予證人張育慈第二級毒品甲基安非他命之時間，係在99年6月29日13時14分42秒通聯後之某時，應堪認定。另外，證人張育慈於99年7月2日8時50分許為警查獲，經徵其同意搜索並採尿送驗，在其所使用之車牌號碼000-000號重型機車內扣得白色結晶體1包（毛重0.25公克）等情，有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及現場照片6張附卷可考（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0990015516號刑案偵查卷宗第2至5頁），且該扣案之白色結晶體1包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.0111公克，有該院99年7月21日草療鑑字第0990700124號鑑定書1紙存卷足憑（見99年度毒偵字第1232號卷第18頁背面），另證人張育慈施用第二級毒品甲基安非他命之行為，復有詮昕科技股份有限公司99年8月24日編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可按（見上開同卷第21頁），是證人張育慈於99年6月29日13時14分42秒通聯後之某時，向被告購得第二級毒品甲基安非他命之後，確有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，應為屬實。㈢再者，被告於本院審理時坦承如附表編號７之販賣第二級毒
品行為，係同時販賣價值1000元之第二級毒品甲基安非他命予證人葉正安、莊信峯等語（見本院100年度上訴字第729號卷第92頁），核與證人葉正安、莊信峯分別於警詢時、偵查中證述該次是其二人一起要向被告購買價值1000元之第二級毒品甲基安非他命等情相符，並與99年10月2日22時02分01秒、22時22分59秒之通訊監察譯文內容吻合（見99年度偵字第10661號卷第211至212、234至235、239頁背面至240、264頁，監聽譯文卷宗）。雖被告於本院審理時供述此次是證人葉正安、莊信峯一起前來彰化縣○○鎮○○路之OK便利商店前，當其面湊1000元交給其而完成毒品交易云云（見本院100年度上訴字第729號卷第92頁背面）；然證人葉正安於偵訊時表示當日因其手斷掉受傷，而由證人莊信峯單獨前往上開地點交易，證人莊信峯取得後拿回來與其一起施用完畢等語無訛，且證人莊信峯於警詢時、偵查中亦證述此次是其拿1000元現金給被告，被告拿第二級毒品甲基安非他命交給其等語綦詳（見99年度偵字第10661號卷第234至235、240、264頁），互核證人葉正安、莊信峯所述相符，可認此次確係證人葉正安、莊信峯同時要向被告購買價值1000元之第二級毒品甲基安非他命，被告對此亦知之甚詳，僅是證人葉正安於此次應無至上開地點親自交易，而係委由證人莊信峯出面進行交易甚明。故此應係被告有多次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，就此細節記憶有誤所致，然此不並影響該次是被告同時販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉正安、莊信峯之認定，併此敘明。
㈣綜上，上揭證據經調查結果，互核相符，足認證人尤國明、
陳金龍、葉正安、莊信峯、許修福、張育慈就其等分別於如附表編號１至所示之時間、地點，與被告交易第二級毒品甲基安非他命之數量、金額、次數等重要事項之證述，均非子虛，核與被告所為任意性自白相符，顯見被告於如附表編號１至所示之時間、地點，確有分別與證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯、許修福、張育慈間以電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後進行毒品買賣交易完畢之事實甚明。
㈤又證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯、許修福、張育慈
分別於如附表編號１至所載時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命時，已將購毒金額給付被告，並由被告交付毒品一節，業據上揭六位證人分別證述明確，被告對此亦不爭執，是以，被告就如附表編號１至之販賣第二級毒品甲基安非他命行為，業已實際取得全部販賣毒品所得，要無疑義。審之邇來政府查緝毒品施用或販賣之執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖，又販賣毒品者，無一定之公定價格，一般亦非公然交易，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或需求而有不同，所牟取利益之方式及數額或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致，況且販賣毒品之罪刑甚重，風險甚高，倘非有利可圖，一般人尚不至甘冒遭查緝之風險，平白將毒品轉讓與他人。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人尤國明、陳金龍、葉正安、莊信峯、許修福、張育慈，是以每販賣1000元即從中獲取100至200元之利益一節，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審99年度訴字第1671號卷第105頁，原審100年度訴字第183號卷第35頁），足認被告主觀上應具有營利之意圖甚明。是本案事證明確，被告如附表編號１至所示之販賣第二級毒品犯行，均洵堪認定。
二、論罪之理由：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項（原審誤載為第1項，應予更正）第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表編號１至所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告持有第二級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就如附表編號１至所示先後10次販賣第二級毒品之行為，均犯意各別，應予分論併罰。
㈢另本院慮及販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多
家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定就被告所犯如附表編號１至所示之各罪，予以酌減其刑之必要。
三、原審法院因認被告就如附表編號２、３、５、７、所示部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就如附表編號２、３、５部分，被告係以門號0000000000號SIM卡1張裝在其所有未扣案之不詳廠牌型號行動電話1支（序號000000000000000號）內，作為如附表編號２、３、５所示販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話等情，有監聽譯文及彰化縣警察局鹿港分局偵查隊偵查佐李冠諭出具之職務報告書各1份在卷可稽（見監聽譯文卷第2至3、10頁，本院卷第48頁），足見被告就如附表編號２、３、５所示之行為，並非以扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）做為犯罪工具，原審未予詳究，而就如附表編號２、３、５部分，仍認為被告係持用扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）為之，並於如附表編號２、３、５之主文欄諭知對扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）予以宣告沒收，即有未洽。㈡就如附表編號７部分，被告係於99年10月2日22時59秒後之某時，同時販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉正安、莊信峯，且公訴人於起訴書附表編號３第三部分及附表編號４，已分別載明此部分之犯罪事實，且於原審準備程序時， 陳明 關於起訴書附表編號３第三部分係屬誤載，該次應以附表編號４所載之犯罪事實為準（見原審99年度上訴字第1671號卷第30頁），核公訴人於原審並未撤回起訴書附表編號３第三部分之犯罪事實，是本院仍應就檢察官起訴之附表編號３第三部分之犯罪事實予以審判，原審未予論述此次被告有同時販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉正安之犯罪事實，容有違誤。㈢就如附表編號部分，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張育慈之日期，應是在99年6月29日13時14分42秒通聯後之某時，是原審未予詳究卷內000-000000號雙向通聯紀錄內容，遽認此次之交易毒品時間為99年6月28日13時許，亦有未合。被告上訴意旨認為原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云，非有理由；至於檢察官此部分上訴意旨認為：原審定執行刑尚有失衡，應屬過輕等語，因本院認為原審判決關於定執行刑部分確有過輕而酌予提高應執行刑，是檢察官此部分上訴尚非無理由；又原審判決就此部分及定應執行刑既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣毒品予證人陳金龍、葉正安（如附表編號５、７所示部分）、莊信峯、張育慈施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟審酌其犯後於原審及本院均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號２、３、５、７、主文欄所示之刑，並分別諭知從刑之沒收（此部分詳如後之理由五、所述）。
四、原審法院就被告所犯如附表編號１、４、６、８、９之販賣第二級毒品罪之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條規定，並審酌被告藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣毒品予證人尤國明、葉正安（如附表編號４、６所示部分）、許修福施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟審酌其犯後於原審坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號１、４、６、８、９主文欄所示之刑（有期徒刑7年2月、7年2月、7年2月、7年4月、7年6月），且敘明此部分從刑沒收之事由（詳如後之理由五、所述；且原審判決就如附表編號１、４、６、８、９主文欄所載之「扣案之行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）」，即為扣案之門號0000000000號SIM卡1張、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號），此部分應予補充），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告上訴猶認為原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，然本院已認為本案無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之必要（理由詳如前之理由二、㈢所述），核其此部分之上訴為無理由，應予以駁回。並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑〔原判決諭知被告其餘販賣第二級毒品無罪部分，未據檢察官上訴（見本院卷第14、85頁背面），已先確定〕。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」，最高法院95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。查：
㈠按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期
滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000號之SIM卡1張，為以案外人陳美雪名義申請後送給被告使用一節，業經被告自承在卷，並有上開門號之申請人基本資料、被告之個人戶籍資料各1份存卷足明（見99年度他字第2284號卷第29、35頁，原審99年度訴字第1671號卷第105頁，原審100年度訴字第183號卷第35頁），顯見被告就上開SIM卡1張，已取得所有權甚明。則被告以扣案之門號0000000000號SIM卡1張，作為如附表編號１至所示之販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該罪項下諭知沒收；另被告以其所有之NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號），作為如附表編號１、４、６至所示之販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該如附表編號１、４、６至所示之罪項下諭知沒收；又被告以其所有未扣案之不詳廠牌型號行動電話1支（序號000000000000000號），作為如附表編號２、３、５所示之販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併於被告所犯各該如附表編號２、３、５所示之罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡另被告就如附表編號１至所示之販賣第二級毒品所得合計
7270元（各次販賣所得詳如附表編號１至所示），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈢至於扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（臺灣彰化地方法
院檢察署99年度安保字第158號，驗餘淨重0.0111公克），係警方於99年7月2日8時50分許查獲證人張育慈所扣得，此有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、彰化縣警察局鹿港分局扣押物品清單1份在卷可稽（見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第0990015516號刑案偵查卷宗第2至3頁，99年度毒偵字第1232號卷第22頁），顯見該包第二級毒品甲基安非他命，應於證人張育慈所犯之罪案中諭知沒收（最高法院97年度臺上字第2780號判決意旨參照），是於本案爰不為沒收之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官紀文勝法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國100年5月12日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬────────┬─────────┐│編號│購買人│時間│地點│毒品種│交易之金│證據│主文││││││類│額（新臺│││││││││幣）│││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│１│尤國明│99年10月│彰化縣│第二級│500元│1.證人尤國明於警│盧智良販賣第二級毒││││2日19時│鹿港鎮│毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年││││16分15秒│鹿草路│基安非││證述（見99年度│貳月。扣案之行動電││││通聯後之│體育館│他命││偵字第10661號│話手機壹支（含門號││││某時│附近之│││卷第166至167、│000000000││││。│OK便利│││181至183頁）。│八號SIM卡壹張）沒│││││商店前│││2.證人尤國明所使│收；未扣案之販賣第│││││。│││用之市內電話號│二級毒品所得新臺幣││││││││碼00-0000000號│伍佰元沒收，如全部││││││││與被告所持用之│或一部不能沒收時，││││││││行動電話門號09│以其財產抵償之。││││││││00000000號之通│││││││││訊監察譯文（見│││││││││監聽譯文卷第21│││││││││至22頁）。││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│２│陳金龍│99年9月6│陳金龍│第二級│300元│1.證人陳金龍於警│盧智良販賣第二級毒│││（綽號│日15時58│位於彰│毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年│││「木瓜│分16秒通│ 化縣福 │基安非││證述（見99年度│壹月。扣案之門號０│││仔」）│聯後之某│ 興鄉福 │他命││偵字第10661號│000000000│││││時。│ 興路 62│││卷第187、206頁│號SIM卡壹張沒收；││││││號之│││）。│未扣案之不詳廠牌行││││││145住│││2.證人陳金龍所使│動電話壹支（序號三│││││處。│││用之市內電話號│000000000││││││││碼00-0000000號│一五五００號）沒收││││││││與被告所持用之│，如全部或一部不能││││││││行動電話門號09│沒收時，追徵其價額││││││││00000000號之通│；未扣案之販賣第二││││││││訊監察譯文（見│級毒品所得新臺幣叁││││││││監聽譯文卷第3│佰元沒收，如全部或││││││││頁）。│一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│３│同上。│99年9月│同上。│第二級│200元│1.證人陳金龍於警│盧智良販賣第二級毒││││19日3時││毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年││││24分16秒││基安非││證述（見99年度│壹月。扣案之門號０││││通聯後之││他命││偵字第10661號│000000000││││某時。││││卷第190、207頁│號SIM卡壹張沒收；││││││││）。│未扣案之不詳廠牌行││││││││2.證人陳金龍所使│動電話壹支（序號三││││││││用之市內電話號│000000000││││││││碼00-0000000號│一五五００號）沒收││││││││與被告所持用之│，如全部或一部不能││││││││行動電話門號09│沒收時，追徵其價額││││││││00000000號之通│；未扣案之販賣第二││││││││訊監察譯文（見│級毒品所得新臺幣貳││││││││監聽譯文卷第10│佰元沒收，如全部或││││││││頁）。│一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│４│葉正安│99年8月│彰化縣│第二級│500元│1.證人葉正安於警│盧智良販賣第二級毒│││（綽號│29日1時│鹿港鎮│毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年│││「二牛│49分32秒│鹿東路│基安非││證述（見99年度│貳月。扣案之行動電│││」、「│、1時53│之OK便│他命││偵字第10661號│話手機壹支（含門號│││ 阿牛 」│分58秒通│利商店│││卷第209至210、│000000000│││）│聯後幾個│前。│││233至234頁）。│八號SIM卡壹張）沒││││小時後之││││2.證人葉正安所使│收；未扣案之販賣第││││某時（起││││用之市內電話號│二級毒品所得新臺幣││││訴書及原││││碼00-0000000號│伍佰元沒收，如全部││││審漏載1││││與被告所持用之│或一部不能沒收時，││││時49分32││││行動電話門號09│以其財產抵償之。││││秒之通聯││││00000000號之通│││││，應予補││││訊監察譯文（監│││││充）。││││聽譯文卷第1頁│││││││││）。││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│５│同上。│99年9月4│陳金龍│第二級│970元│1.證人葉正安於警│盧智良販賣第二級毒││││日23時41│位於彰│毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年││││分11秒、│化縣福│基安非││證述（見99年度│肆月。扣案之門號０││││23時51分│興鄉福│他命││偵字第10661號│000000000││││10秒，及│興路62│││卷第212至213、│號SIM卡壹張沒收；││││99年9月5│號之│││234頁）。│未扣案之不詳廠牌行││││日00時46│145住│││2.證人葉正安以案│動電話壹支（序號三││││分12秒通│處。│││外人即其友人粘│000000000││││聯後之某││││來進所持用之行│一五五００號）沒收││││時（起訴││││動電話門號0987│，如全部或一部不能││││書及原審││││903911號與被告│沒收時，追徵其價額││││漏載99年││││所持用之行動電│；未扣案之販賣第二││││9月4日23││││話門號00000000│級毒品所得新臺幣玖││││時41分11││││48號之通訊監察│佰柒拾元沒收，如全││││秒及99年││││譯文（監聽譯文│部或一部不能沒收時││││9月5日00││││卷第2至3頁）。│，以其財產抵償之。││││時46分12│││││││││秒之通聯│││││││││，應予補│││││││││充）。││││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│６│同上。│99年10月│彰化縣│第二級│500元│1.證人葉正安於警│盧智良販賣第二級毒││││3日11時│鹿港鎮│毒品甲││詢時、偵訊中之│品，處有期徒刑柒年││││59分16秒│鹿東路│基安非││證述（見99年度│貳月。扣案之行動電││││通聯後之│之OK便│他命││偵字第10661號│話手機壹支（含門號││││某時。│利商店│││卷第210至211、│000000000│││││前。│││235頁）。│八號SIM卡壹張）沒││││││││2.證人葉正安所使│收；未扣案之販賣第││││││││用之市內電話號│二級毒品所得新臺幣││││││││碼00-0000000號│伍佰元沒收，如全部││││││││與被告所持用之│或一部不能沒收時，││││││││行動電話門號09│以其財產抵償之。││││││││00000000號之通│││││││││訊監察譯文（監│││││││││聽譯文卷第25頁│││││││││）。││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│７│葉正安│99年10月│彰化縣│第二級│1000元│1.證人葉正安、莊│盧智良販賣第二級毒│││、莊信│2日22時│鹿港鎮│毒品甲││信峯於警詢時、│品，處有期徒刑柒年│││峯（綽│02分01秒│鹿東路│基安非││偵訊中之證述（│肆月。扣案之門號０│││號「怪│、22時22│之OK便│他命││見99年度偵字第│000000000│││獸」）│分59秒通│利商店│││10661號卷第211│號SIM卡壹張、NOKIA││││聯後之某│前。│││至212、234至│廠牌行動電話壹支（││││時（起訴││││235、239頁背面│序號0000000││││書及原審││││至240、264頁）│00000000號││││漏載22時││││。│），均沒收；未扣案││││02分01秒││││2.證人葉正安、莊│之販賣第二級毒品所││││之通聯，││││信峯分別以證人│得新臺幣壹仟元沒收││││應予補充││││莊信峯所持用之│，如全部或一部不能││││）。││││行動電話門號09│沒收時，以其財產抵││││││││00000000號與被│償之。││││││││告所持用之行動│││││││││電話門號091700│││││││││8948號之通訊監│││││││││察譯文（見監聽│││││││││譯文卷第23頁）│││││││││。││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│８│許修福│99年10月│彰化縣│第二級│1000元│1.證人許修福於警│盧智良販賣第二級毒│││（綽號│2日21時│鹿港鎮│毒品甲││詢時、偵訊及原│品，處有期徒刑柒年│││「阿福│13分08秒│「富麗│基安非││審理中之證述（│肆月。扣案之行動電│││」）│、22時34│大鎮」│他命││見99年度偵字第│話手機壹支（含門號││││分41秒、│附近之│││10661號卷第283│000000000││││22時48分│某超市│││、292頁，原審│八號SIM卡壹張）沒││││15秒通聯│前。│││99年度訴字第16│收；未扣案之販賣第││││後之某時││││71號卷第66至69│二級毒品所得新臺幣││││（起訴書││││頁）。│壹仟元沒收，如全部││││及原審漏││││2.證人許修福以其│或一部不能沒收時，││││載21時13││││所持用之行動電│以其財產抵償之。││││分08秒、││││話門號00000000│││││22時34分││││44號與被告所持│││││41秒之通││││用之行動電話門│││││聯，應予││││號0000000000號│││││補充）。││││之通訊監察譯文│││││││││（見監聽譯文卷│││││││││第23至24頁）。││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤│９│同上。│99年10月│同上。│第二級│2000元│1.證人許修福於警│盧智良販賣第二級毒││││9日22時││毒品甲││詢時、偵訊及原│品，處有期徒刑柒年││││14分38秒││基安非││審審理中之證述│陸月。扣案之行動電││││通聯後之││他命││（見99年度偵字│話壹支（含門號０九││││某時。││││第10661號卷第│00000000號││││││││283頁背面、292│SIM卡壹張）沒收；││││││││頁，原審99年度│未扣案之販賣第二級││││││││訴字第1671號卷│毒品所得新臺幣貳仟││││││││第66至69頁）。│元沒收，如全部或一││││││││2.證人許修福以其│部不能沒收時，以其││││││││所持用之行動電│財產抵償之。││││││││話門號00000000│││││││││44號與被告所持│││││││││用之行動電話門│││││││││號0000000000號│││││││││之通訊監察譯文│││││││││（見監聽譯文卷│││││││││第33頁。）││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼────────┼─────────┤││張育慈│99月8月│張育慈│第二級│300元│1.證人張育慈於偵│盧智良販賣第二級毒││││29日13時│位於彰│毒品甲││訊中、本院審理│品，處有期徒刑柒年││││14分42秒│化縣福│基安非││時之證述（見99│壹月。扣案之門號０││││通聯後之│ 興鄉番 │他命││年度他字第2284│000000000││││某時（追│ 婆村彰 │││號卷第16、25至│號SIM卡壹張、NOKIA││││加起訴書│鹿路│││27頁，本院卷第│廠牌行動電話壹支（││││及原審誤│736巷│││94頁背面至95頁│序號0000000││││載為99年│31號住│││）。│00000000號││││10月28日│處附近│││2.證人張育慈以其│），均沒收；未扣案││││13時許）│。│││所使用之市內電│之販賣第二級毒品所││││。││││話號碼00-00000│得新臺幣叁佰元沒收││││││││00號與被告所持│，如全部或一部不能││││││││用之行動電話門│沒收時，以其財產抵││││││││號0000000000號│償之。││││││││之通聯紀錄（見│││││││││同卷第30至34頁│││││││││）。││└──┴───┴────┴───┴───┴────┴────────┴─────────┘