裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1538號民事判決
裁判日期：民國108年06月05日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣新北地方法院民事判決107年度訴字第1538號原告 陳健 一
陳欵 陳旅 男共同訴訟代理人 林明賢 律師被告祭祀公業 陳合和 法定代理人 陳劭穎 訴訟代理人 魏順華 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國108年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告 陳健一 對被告祭祀公業陳合和之派下權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳欵、 陳旅男 各負擔五分之二，餘由被告祭祀公業陳合和負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院77年度臺上字第1095號判決意旨可資參照）。次按「祭祀公業之派下權，係指派下對於公業所有權利及義務之總稱」最高法院91年度台抗字第605號裁定意旨可供參照，包括：派下表決權、有關收益分派之權利、得以擔任祭祀公業管理人之權利、分配殘餘財產之權利、參與處分公業財產之權利等。本件原告主張其等為被告之派下員，為被告所否認，原告主觀上認其等在法律上之地位有不安之狀態存在，請求確認其等與被告間之派下權存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告陳健一（下稱陳健一）為原派下員 陳文秀 （民國前17年10月3日歿）之三男 陳塗 （民國24年9月23日歿）之養子 陳玉岫 （72年12月30日歿）之長男；原告陳欵（下稱陳欵）為原派下員陳文秀（民國前17年10月3日歿）之次男 陳火生 （51年11月19日歿）之養女；原告陳旅男（下稱陳旅男，下與陳健一、陳欵合稱原告）為原派下員陳文秀（民國前17年10月3日歿）之次男陳火生（51年11月19日歿）之養女 陳降仙 （77年2月29日歿）之長男。依被告之規約第5條：「本祭祀公業派下權以陳合和所屬男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。」、第6條：「派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，得由女性招贅及出嫁所生男性冠陳姓者，或經全體派下員同意女性姓陳者，亦具派下權。」及第7條：「養子女與婚生子女同。」之約定，原告具備被告派下員之資格。此外，被告之派下員當時就原告及訴外人 陳春 調（歿）、 陳美玲 之派下權同時進行確認，確認原告及 陳春調 及陳美玲均為被告之派下員，然陳春調卻未經其他派下員確認，自行登記其為被告唯一之派下員，並請求主管機關發給派下員證明，並同樣於未經其他派下員同意之狀態下，進而取得向主管機關自任為被告之管理人。其後，陳春調與原告、陳美玲分別於89年
7月7日協議分配被告所有坐落於（重測前）臺北縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱47等地號土地）之土地徵收補償費及於91年1月7日協議分配（重測前）臺北縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱47-1等地號土地）之土地徵收補償費，原告及陳美玲取得與其等房份相當之土地徵收補償款。然而，陳春調之女即 陳麗雲 於102年未經其他關係人同意而自行辦理變更被告之派下員登記情形，將派下員登記為陳麗雲、陳劭穎及 陳郁嫻 等三人，陳麗雲並自任為管理人，並私自變更派下員系統表之繼承權標示狀態。
㈡、祭祀公業條例於96年12月12日制定、97年7月1日施行，而祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」查被告係成立於祭祀公業條例施行之前，此有於83年5月17日向臺北縣土城市公所（現改制為新北市土城區公所）申請發給派下員證明可證，則依前揭說明，原告是否享有被告之派下權，應先依祭祀公業之規約決之，而依被告之規約第5、6、7條之規定，陳健一之父陳玉岫縱為養子，其派下權權利仍與婚生子女同，而具有派下員資格，陳健一既為派下員陳玉岫之子，自應具有派下員資格；陳欵為原派下員陳文秀之次男陳火生之養女，陳火生並無男性繼承人而僅有養女陳降仙、陳欵及長女即陳春調等三位女性繼承人，不論係養女或親生子女均同具有派下員資格，且陳欵並未出嫁，而係招贅；而陳旅男之母陳降仙與陳欵及陳春調均為具有派下員資格之人，已如前述，而陳降仙之長子即陳旅男係冠母姓，則原告均具備被告派下員資格乙節並無疑問。另，陳欵經合法手續收養，除有新北市新莊區戶政事務所所發給之收養登記申請書、戶籍登記申請書及收養證書為證，其中「收養證書」完全符合當時民法第1079條之規定；且陳健一之父陳玉岫及陳旅男之母陳降仙分別與陳塗及陳火生間之收養均成立於光復前之日治時期，並不適用民法第1079條之規定，而臺灣日治時期之收養並不以書面為要件，自難以原告未提出書面收養而否認該收養關係之成立，故陳欵、陳降仙與陳火生、陳玉岫與陳塗間確有收養關係存在。
㈢、被告是否原本立有原始規約現已不得而知，更遑論其原始規約內容為何，若先不考慮其後立法之祭祀公業條例規定，則依民法第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」即當應依照臺灣之民間習慣決定原告派下權有無。而依臺灣民間習慣，祭祀公業設立人之繼承人全部，不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得派下權。況派下權之繼受取得，本即係透過繼承之事實行為而發生，不待申報、登記或備查即生效力，而被告派下員之繼承事實早在陳春調於81年間向行政機關申報前即已存在，是祭祀公業申報與否僅係行政管理上之要求，並不能謂實際上已因繼承取得派下權之人，於被告知申報、派下員資格登記或備查之前，即無派下權或派下員資格之存在，因申報時行政機關對於派下員資格之認定僅係行政機關之行政處分，該行政處分之效力尚不生確認或變動派下權等私權之法律效果。從而，本件被告之派下權如何認定，自與原告是否曾於公告異議期間聲明異議、行政機關援引函釋拒絕原告作為被告之派下員備查等情無涉。
㈣、被告成立之時有二房，大房陳文秀、二房 陳阿二 ，原告、陳麗雲、 陳郁嫺 及 陳紹穎 均為大房派下。陳文秀育有三子，長男 陳潮青 、二男陳火生、三男陳塗；長男陳潮青並未生有男子，所生兩名女兒均已嫁出，故其房份則歸於二男陳火生及三男陳塗；陳欵、陳旅男為陳火生一脈之派下員，陳健一為陳塗一脈之派下員。故陳健一房份為1/4，陳欵、陳旅男及陳春調各為1/12。
㈤、併聲明：
１、確認原告對被告之派下權存在。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告所有47-1等土地，於78年間經臺北縣政府（改制後為新北市政府）公告徵收作為道路工程用地，惟因被告原管理人陳潮青及 陳石九 已死亡，致不能受領徵收補償費，由臺北縣政府提存於鈞院提存所，因此享祀人陳合和之直系血親卑親屬陳春調（陳合和之長子陳文秀之次子陳火生之親生女兒）認有向土城鄉公所（先後改制為土城市公所及土城區公所，下稱土城區公所）申報核發派下員證明、進而由派下員選任管理人之必要，以利領取上述徵收補償費，陳春調委請 劉俊宏 代書向土城鄉公所申請核發系統、全員名冊、派下員證明及財產清冊。而政府為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，於70年4月3日特以內政部（74）台內地字第11987號函訂定發布「祭祀公業土地清理要點」（註：該要點於「祭祀公業條例」97年7月1日施行之同時廢止生效），則陳春調認為申請核發派下員證明，亦有利被告公業土地之申報及管理使用。陳春調遂於81年12月30日委請劉俊宏代書向土城區公所申報之派下全員系統表，係劉代書以其所理解之民法繼承規定而為之彙整，故原告及陳美玲均列入擬申報之派下全員名冊中，嗣土城區公所就申報人陳春調申請公告核發派下全員名冊乙案，因代為公告徵求異議期滿屆滿而無人提出異議，而於82年8月3日以（82）北縣土民字第19585號函（下稱82年8月3日函）檢送變動後派下全員名冊、系統表及財產清冊予申報人陳春調。詎料，臺北縣政府於82年8月16日以（82）北府民二字第280578號函（下稱82年8月16日函）說明欄第三項稱：「所列派下陳春調係女子、陳旅男係養女陳降仙之私生子且被日本人認領、陳欵係養女、陳健一係養子陳玉岫之子、陳美玲係陳石九之養女 陳濺 之養女 陳招治 之養子陳「火冏」全之女與享祀人並無血緣關係，除公業有特別規約規定承認其繼承權外，尚難取得派下員之身分。」等語，其後，土城區公所則根據上揭函文而以82年8月23日（82）年北縣土民字第20108號函（下稱82年8月23日函）撤銷82年8月3日函所核發之派下員名冊、系統表及財產清冊等證明書。可知，陳春調申報時本依代書所製作之系統表均將原告列為派下員，而是臺北縣政府認渠等與享祀人間無血緣關係而撤銷土城市公所之核備及所核發之證明，原告對上情均知之甚稔，且未循提起訴願程序或民事確認派下權之訴予以救濟，得徵原告對此審查結果無異議而不予爭執。
㈡、陳春調於88年11月間，以被告公業管理人身分出售被告名下土地4筆後，為兼顧情理，仍將該等土地價款依民法繼承之規定，按房份分配予原告及陳美玲，並簽署「財產分配協議書」（下稱89年7月7日協議書），其中第1條已清楚載明「惟經傳承縯變，目前僅剩甲方（陳春調）一人於83年5月20日經土城區公所以83北縣土民字第18686號函（下稱83年
5月20日函）公告無人異議而登載為唯一派下員兼管理員，並在其後同年8月4日由該所再以83北縣土民字第19992號函（下稱83年8月4日函）文同意備查在案而已…」等語，是原告早於89年7月7日受贈土地價款時，即清楚知悉陳春調為唯一之派下員，且經主管機關同意備查在案，並無異議而簽訂該協議書；原告事過18年之久，因被告公業3名派下員不同意其他土地之處分價款比照陳春調方式處理（註：陳春調計畫建築祠堂大樓，將頂樓作為祭祀公廳，其餘樓層出租，再以租金獎勵陳家後代子女，被告公業3名派下員有意遵循陳春調上開遺願處理），始莫名提起本件訴訟。至陳春調上述分配舉措，純屬陳春調贈與之美意，此佐以89年7月
7日協議書第2條之前言「甲方（陳春調）仍願兼顧情理，將其所處分後之祭祀公業陳合和…等四筆土地得款…依照房份比例公允分配如后」等語，是原告自不因渠等曾受有土地價金之分配，即當然取得被告公業之派下權。又91年1月7日財產分配協議書（下稱91年1月7日協議書）及89年7月
7日協議書之分配比例，陳春調當時遵循專業人士建議，依民法繼承之規定，按照應繼分計算所得之分配比例，但仍不足認原告為被告之派下員。
㈢、又被告對於原告之母親、父親是否應合法收養而生效力乙節有所爭執，原告應先舉證證明，即陳玉岫與陳塗、陳欵及陳降仙與陳火生間，究竟於何時成立收養關係、雙方是否確有收養之真意、又是否符合當時19年12月26日公布之民法第1079條之規定即收養子女應以書面為之要件？原告並未舉證以實其說。另，陳降仙原為媳婦仔，嗣後是否已具備收養之要件而轉換為養女，仍有疑義，且陳火生以媳婦仔之身分收養 李氏 降仙，仍冠有本家姓而為陳李氏降仙，其後成為陳火生養女後即將本家姓除去而為陳降仙，而日治時期之台灣習慣，將媳婦仔匹配贅夫之情形，自招贅時起，媳婦仔之身分即變成養女，然陳李氏降仙伊始既為陳火生之媳婦仔，其後李氏降仙因未婚生育陳旅男，並非在陳火生家匹配贅夫，則其身分是否可認已轉變為養女，殊有可議。復且，陳火生初始將李氏降仙以媳婦仔而予養育，本非以收養他人子女為子女之意思而收養，縱令戶籍上登載原告陳旅男為「養女 陳氏 降仙私生子」亦難逕謂陳火生與李氏降仙間已具備收養之要件，因陳火生在大正5年（即民國5年）已育有親生子女陳春調，陳春調自可繼祀，即無收養陳李氏降仙繼祀之必要；遑言，陳李氏降仙於產下陳旅男即離開陳火生住處，未再同住，更未有祭祀之事實，難認可取得派下權。而陳欵係於47年
3月24日經陳火生收養，其配偶 盧金塗 於45年11月14日入贅、47年7月3日登記，是原告陳欵係先在本家招贅，始於約
1年半後被陳火生收養，並非自幼收養，彼此間之收養，更應以書面為之，且陳火生收養陳欵時，早育有陳春調，而陳春調於42年8月14日即收養 陳康二 （即被告現任管理人陳劭穎之父）為養子，本可以繼祀香火或傳承宗廟，則於47年3月24日收養陳欵自非出於繼祀及承繼宗桃之目的。
㈣、縱認上開收養關係合法，但祭祀公業並非自然人之遺產，不得將繼承人與派下員一概論之，至原告所提出之同意書，係斯時受委任辦理申報之劉代書為始公所順利審查核發派下員證明所製作之文件，自與已具派下員身分之公同共有人予以承認之情形不同，難謂原告具有派下員身分之證明，遑論該等同意書係82年1月13日所出具，與89年7月7日協議書之內容有異，原告更難執業 經渠 等自行否認推翻之同意書為有利於己之主張。
㈤、83年9月3日函文同意備查之規約，並非被告之原始規約，已據82年8月16日函文指明，本件應以繼承發生之時間據以判斷原告有無派下權，而非以申報設立後之規約或嗣後施行之祭祀公業條例第4條第3項之規定，作為有利於己之論據。又陳健一之父親陳玉岫係72年12月30日死亡，而陳玉岫之養父陳塗則於24年9月23日死亡；其次，陳降仙、 陳款 之養父陳火生係51年11月19日死亡；另陳旅男之母親陳降仙係77年2月29日死亡，但前開經同意備查之規約係於83年所訂，可知，於陳塗、陳火生、陳玉岫及陳降仙死亡時，被告尚無規約就派下員取得資格設有規定，是原告雖主張依該規約第
7條規定「養子女與婚生子女同」然此為嗣後所為之規定，本非原告被繼承人死亡時即已存在之規約，則揆諸身分關應力求安定，自不能認為被告公業嗣後所訂之規約有溯及既往效力，故關於原告有無派下員資格一事，並無該規約之適用。又，本件於繼承發生時既無規約，即應適用祭祀公業條例第4條第2項之「女子」不含「養女」，則本件縱適用該條例第4條之規定，亦無法為有利於陳旅男及陳健一之認定，則縱令陳旅男為陳火生養女陳降仙之子（註：為非婚生子女，依臺灣民間習慣，亦尚難取得派下員之身份）且冠母姓，陳欵亦為陳火生之養女，亦無法依祭祀公業條例第4條第2項規定取得派下員資格。
㈥、併聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張陳健一為原派下員陳文秀之三男陳塗之養子陳玉岫之長男；陳欵為原派下員陳文秀之次男陳火生之養女，且為召贅婚；陳旅男為原派下員陳文秀之次男陳火生之養女陳降仙之長男，渠等依被告之規約第5、6、7條而取得派下權等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告所主張之前開收養關係，是否成立生效？原告 主張渠 等對被告有派下權，是否有理由？茲分別論述如下。
㈡、原告所主張之前開收養關係，是否成立生效？
１、按收養子女，應以書面為之；但自幼撫養為子女者，不在此限，74年6月5日修正前民法第1079條定有明文。查陳欵係00年0月0日生，其與陳火生於00年0月00日成立收養關係，並於47年4月28日申請收養登記一節，此有收養登記申請書、戶籍登記申請書及收養證（見本院卷第311至315頁）可證，是陳欵與陳火生上開收養關係，依上開規定，應認已合法生效。
２、次按「按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。（原大正11年9月18日敕令407號參照）關於光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓，本院57年台上字第3410號著有判例。又『既立有贅入招婚字，並舉行婚姻儀式，招夫婚姻即已成立，非以戶口登記婚姻始為成立』、『且據時期媳婦仔與養子親屬發生準於成婚婦之姻親關係，依當時之習慣，係冠以養家姓。一般之收養，養子女則從養家姓，且不以作成書面為要件』、『無頭對媳婦仔嗣後於養家招贅者，具備收養之要件，應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係，其身分即轉換為養女』（參看臺灣民事習慣調查報告120、136、147、164、171、271頁及日據時期大正六年覆審法院控字第160號、同年6月9日判決）。」最高法院99年度臺上字第2172號判決意旨可資參照。查，陳健一之父陳玉岫出生於0年0月0日（大正6年
9月1日），生父為 楊得 ，生母為 楊羅氏 惜，陳玉岫於6年10月25日（大正6年10月25日）為陳塗所收養（養子緣組入戶），「親屬細別（續柄細別）」記載為：「弟陳塗螟蛉子」，及其母陳氏壬妹出生於9年9月（大正9年9月），且於11年12月10日（大正11年12月10日）為陳塗所收養（養子緣組入戶），「親屬細別（續柄細別）」記載為：「弟陳塗養女」、「陳玉岫妻」；以及陳旅男之母陳降仙（原名陳李氏降仙）出生於0年00月00日（大正2年11月12日），生母為李氏烏涼，陳降仙於3年4月30日（大正3年4月30日）為陳火生所收養（養子緣組入戶）等情，此有日治時期戶籍調查薄記載（見本院卷第317至331頁）足證，並審酌日治時期戶籍調查薄為當時之公文書，且將陳降仙之生母姓名及收養時間均記載詳細，非有特殊情形下，其上記載自然堪信為真實，並酌以陳塗除養子陳玉岫、養女陳氏壬妹外，並無其他子嗣，堪認陳玉岫與陳塗間之收養關係，於斯時應為合法生效，且係為繼承宗桃之目的；而陳火生係以媳婦仔之身分收養陳氏降仙，故仍冠有本家姓，其後成為陳火生之養女後，即將本家姓除去，此由陳旅男之母記載即為陳氏降仙及陳旅男之「親屬細別（續柄細別）」記載為：「養女陳氏降仙私生子」（見本院卷第329頁）益證。
３、因此，原告主張陳欵、陳降仙與陳火生間之收養關係、陳玉岫與陳塗間為合法生效之收養關係等語，洵堪採認。
㈢、原告主張渠等對被告有派下權，是否有理由？
１、按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年第22次民事庭會議決議意旨參照）。參照前司法行政部臺灣民事習慣調查團調查祭祀公業之專門著作、各地保存紀錄、相關人員談話，閱覽祭祀公業收支簿序文、管理規章、契卷、碑文、族譜，並召開座談會，與地方人士交換意見，參考中、日兩國文獻、判例、司法解釋加以探討所編印之臺灣民事習慣調查報告（下稱調查報告）記載：祭祀公業之派下以男系子孫為限，女子因其家無男丁可繼承派下而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下員；祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣限制之，設立人之繼承人因設立人死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權。惟因當時女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（見調查報告第754、78
3頁）。是祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。
２、又按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」；「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」；「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。該條規定之立法理由載明：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定……二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第4條第3項規定，經派下現員2/3以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/
3以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意。至祭祀公業條例第4條第2項所稱「女子」，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理，內政部98年1月14日內授中民字第0980030127號函亦持相同之意見。
３、經查，陳春調於81年8月27日向土城區公所申報被告之管理人陳石九、陳潮青已亡故，茲為辦理管理人變更登記，檢附沿革、派下全員系統表、派下員全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記謄本、管理暨組織規約及慣例、推舉書、拋棄書等申請發給被告派下證明，但經土城區公所於81年9月2日以81北縣土民字第23660號函檢還上開申請書，因資料不完備，及於82年1月7日以80北土民字第25873號函請陳春調補正陳潮青之長、次女及陳「火冏」全長、次、四、五、六女因何無繼承及檢具各派下員全體同意書，又陳春調於81年12月30日再遞申請書，有檢附立派下員 陳美青 、 陳美好 、 陳美華 、 陳金滿 、檢 陳美蕙 於81年12月30日所書立之拋棄書，及陳春調、陳旅男、陳健一、陳美玲、陳欵於82年1月13日所書立之同意書，而上開推舉書有派下陳旅男、陳欵、陳健一、陳美玲於81年12月30日具名，並由渠等及陳春調為派下全員，且前開管理暨組織規約及慣例亦僅有渠等之印文暨81年12月3日，而經土城區公所82年5月18日將前開派下員名冊、系統表、財產清冊等資料公告，嗣該公告期滿，陳春調於82年8月27日向土城區公所申請核發派下全員證明書，經土城區公所於82年8月3日函核發之變動後派下全員名冊、系統表、財產清冊等證明書各1份，然經臺北縣政府82年8月16日函說明：「…二、經核所附規約，非原始規約，依照祭祀公業土地清理要點第2條第7項之規定，無原始規約者免附，又第14條規定，祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意，規約應載明以下事項並向民政機關申請備查⑴祭祀公業名稱、目的及住址。⑵派下員資格。⑶管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。⑷規約變動之方法。⑸處分（包括設定負擔）財產之方法。⑹祭祀公業解散後財產分配之方法，管理人為訂立規約召開派下員大會時，應報請民政機關（單位）派員列席，並將會議紀錄送民政機關（單位）備查。三、所列派下陳春調係女子、陳旅男係養旅陳降仙之私生子且被日本人認領、陳欵係養女、陳健一係養子陳玉岫之子、陳美玲係陳石九之養女陳濺之養女陳招治之養子陳「火冏」全之女與享祀人並無血緣關係，除該公業有特別規約規定承認其繼承權外，尚難取得派下員之身分。…」事後土城區公所依臺北縣政府上開函而於82年8月23日函撤銷82年8月3日函；復於83年2月23日陳春調向土城區公所申請准予公告並核發派下證明，並有祭祀照片、82年2月20日之管理暨組織規約及慣例（僅陳春調印文）、派下全員名冊陳春調、系統表、財產清冊、沿革等，經土城區公所公告期滿且無人異議後，土城區公所於83年5月20日以83北縣土民字第18686號函核發派下員名冊、系統表、沿革及財產清冊等證明書各1份，並於同年9月3日以83北縣土民字第20789號准予備查被告變動後之規約等情，業經本院依職權向土城區公所調閱被告之卷宗核閱屬實，並有82年8月3日函（見本院卷第121至123頁）、82年8月16日函（本院卷第125至127頁）、82年8月23日函（本院卷第129頁）、82年8月27日申請書（本院卷第133頁）、82年11月15日函（本院卷第135至137頁）、83年2月23日申請書（本院卷第139頁）、83年2月20日派下員名冊（本院卷第151頁）、83年5月20日函（本院卷第29、149頁）、83年8月4日函（本院卷第31、153頁）、83年8月29日申請書（本院卷第177頁）、83年9月3日函暨規約（本院卷第178至18
3頁）可證，且兩造對於被告於前開申報前業已成立且無原始規約之事實並不爭執（見本院卷第255、256頁），足認上開規約並非被告之原始規約無訛。
４、又查，臺灣在日據時期非為我國憲法效力所及，有關祭祀公業及其派下權，民法亦無規定，本應依民法第1條規定依習慣決定。96年12月12日公布祭祀公業條例既本於日據時期臺灣習慣而對於該條例施行前已存在祭祀公業之派下員資格有所規定，即應適用該規定，惟前開條文規定不明或未及者者，仍應參照日據時期臺灣習慣而予以解釋補充，並非逕自適用現經核准備查之被告規約（見本院卷第33頁），則原告主張依被告規約第5、6、7條云云，即屬無據。因此，本件陳健一主張繼承其父陳玉岫之派下員資格而對於被告有派下權，而陳玉岫於72年12月30日死亡，且陳玉岫係陳塗之養子，陳塗於24年9月23日死亡，則陳塗之派下權是否由陳玉岫因繼承而取得一節，揆之前揭說明，應依前開條例第4條規定並參照日據時期臺灣習慣決之，而陳塗僅有養子陳玉岫、養女 陳壬妹 ，但陳壬妹與陳玉岫結婚後，有長男陳健一、次男陳康二，但陳康二於42年8月14日被陳春調收養，此有渠等戶籍謄本（見本院卷第317至331頁）足證，是陳塗收養陳玉岫確係基於祭祀，嗣陳塗於24年9月23日死亡後，其派下權自由陳玉岫繼承取得，而陳玉岫於72年12月30日死亡，依前開條例第4條第1項規定規定，即無規約者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），是陳健一因繼承而取得陳玉岫派下權無訛。
５、復查，陳欵與陳火生之收養關係係於47年3月26日成立並於47年4月28日申請收養登記在案，已如前述，然盧金塗係於45年間入贅陳欵，斯時陳欵與陳火生間並無收養關係，是陳欵於收養關係前已有招贅婚；又陳火生係於51年11月19日死亡，斯時被告既無規約，則依祭祀公頁條例第4條第2項所稱「女子」並無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件，自應依其規定辦理，即養女陳欵、陳降仙欲取得被告之派下權者，需「一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」而陳欵、陳旅男雖以82年1月3日同意書（本院卷第37至43頁），即由陳春調、陳旅男、陳健一、陳欵及陳美玲出具同意書，渠等同意陳火生之養女陳欵、陳火生之長女陳春調、陳降仙之長男陳旅男、陳「火冏」全之三女陳美玲為祭祀公業派下員為據，然觀諸上開同意書，係陳春調於81、82年間為辦理被告之登記委由代書辦理，此為被告所自承，而陳春調、陳旅男、陳健一、陳欵及陳美玲是否果為被告之派下、是否符合派下現員三分之二以上書面同意等情，尚難僅以上開同意書逕為認定，況上開同意書係同意「陳旅男」為派下，並非同意「陳降仙」為派下，則陳旅男自難謂得因繼承陳降仙而取得派下權。
６、至觀諸89年7月7日協議書（本院卷第45至47、141至147頁）：「立書人陳春調（以下簡稱甲方）、陳美玲（以下簡稱乙方）、陳欵（以下簡稱丙方）、陳旅男（以下簡稱丁方）以及陳健一（以下簡稱戌方），茲就公業財產之處分分配事宜，共同訂立如后契約條款，俾為協議各方一致恪遵信守之依據：一、緣甲、乙、丙、丁、戌等五人，俱係先祖陳文秀或陳阿二之後代子孫，彼此宗脈相連、傳承同一。惟先祖二人雖一生辛勤、檢奉奮發，因此事業有成而留有龐大基業，並為景仰宏揚祖德而共同置產出資成立『祭祀公業陳合和』，藉以福蔭鼓勵後代子孫和融相處、團聚敦睦；惟經傳承縯變，目前僅剩甲方一人於83年8月20日函文公告無人異議而登載為唯一派下員兼管理員，並在其後83年8月4日函同意備查在案而已，合先陳明。二、惟經協議，甲方仍願兼顧情理，將其所已處分後之祭祀公業陳合和坐落47等地號土地得款新臺幣（下同）35,257,357元（即總賣價77,784,500元，於扣除佃農 陳屘 分得之1,000萬元以及應繳土地增值稅32,727,143元後之淨餘），依照房份比例公允分配如后：㈠甲方陳春調得2,738,113元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈡乙方陳美玲得17,628,679元（先祖陳阿二之子陳石九主脈）。㈢丙方陳欵得2,938,113元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈣丁方陳旅男得2,938,113元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈤戌方陳健一得8,814,39
0元（先祖陳文秀三子陳塗主脈）。三、前述各方應獲分配財產，應於本協議書簽立之同時，由各協議人當場親領支票各往來承兌，不另立據，互無異論。惟日後若生甲方應向政府補納稅捐或受罰緩之情事時，各人亦均負有依其獲配金額之比例共對甲方承擔其補稅或罰鍰之繳納課徵義務，不得執藉認和理由推辭或遲延。四、以上條款，均係彼此審慎議定後所誠心簽立，恐口無憑，特立本協議書1式5份，甲、乙、丙、丁、戌各執乙份存查，共昭信守。」及91年1月7日協議書（本院卷第49至53頁），除「二、惟經協議，甲方仍願兼顧情理，將經臺北縣政府公告徵收之祭祀公業陳合和坐落47-1等地號土地，其補償費共計10,027,552元於存摺內，將1,000萬元，依照房份比例公允分配如后：㈠甲方 陳春條 得833,334元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈡乙方陳美玲得500萬元（先祖陳阿二之子陳石九主脈）。㈢丙方陳欵得833,333元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈣丁方陳旅男得833,333元（先祖陳文秀之次子陳火生支脈之一）。㈤戌方陳健一得250萬元（先祖陳文秀三子陳塗主脈）。三、前述各方應獲分配財產，應於本協議書簽立之同時，由各協議人當場親領支票各往來承兌，不另立據，互無異論。惟日後若生甲方應向政府補納稅捐或受罰緩之情事時，各人亦均負有依其獲配金額之比例共對甲方承擔其補稅或罰鍰之繳納課徵義務，不得執藉認和理由推辭或遲延。四、以上條款，均係彼此審慎議定後所誠心簽立，恐口無憑，特立本協議書1式5份，甲、乙、丙、丁、戌各執乙份存查，共昭信守。」等語與89年7月7日協議書有異外，其餘之內容均相同，而依照提存書（本院卷第117頁），係47-1等地號土地，經政府於78年公告徵收，其地價補償費因地主拒領（不能受領），經斯時臺縣政府於79年8月5日提存本院。是以，陳春調、陳美玲、陳欵、陳旅男以及陳健一前開協議書，係就被告所有之財產經處分及政府徵收所取得之價款、補償費予以協議分配，僅屬私人間之約定事項，對於原告是否為派下之認定，並不生確認之效力，礙難採為有利於被告之認定。
四、綜上所述，原告請求確認陳健一對被告之派下權存在等語，為有理由，應予准許，至於陳欵、陳旅男請求確認渠等對被告之派下權存在云云，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部為理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國108年6月5日
民事第二庭法官饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月5日
書記官沈柏樺