裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第119號刑事判決
裁判日期：民國98年08月17日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第119號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丁○○上二人共同選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第532號中華民國96年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度發查偵字第45號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○、丁○○共同在公有山坡地內，擅自墾殖、占用及為山坡地之利用，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附圖二所示，在坐落南投縣○○鄉○○段第六八四號、第六八五號、第六八六號及編號第九九九九之○○一號、第九九九九之○○二號、第九九九九之○○三號公有山坡地內之墾殖農作物與設置工作物均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○、丁○○與 陳進聰 （前經本院前審96年度上訴字第3117號維持第一審有罪判決而駁回上訴後，未上訴三審而已確定）等3人均明知坐落南投縣○○鄉○○段第684、685、686號3筆土地，及如附圖一複丈成果圖編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號3筆土地（此3筆土地均尚未登錄，均為暫編號），共計6筆土地均係國有地，由財政部國有財產局管理，並經行政院核定由前臺灣省政府公告為山坡地保育區之山坡地，屬公有山坡地，未得同意，不得擅自墾殖或設置工作物予以占用或為山坡地之利用，竟共同基於違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經向管理機關財政部國有財產局申請承租或獲取同意，先於民國88年9月21日九二一大地震後至94年1月25日前間之某日起，擅自共同集資僱用不知情且真實姓名、年籍均不詳之成年男性工人數名，在如附圖一所示編號第0000-000地號公有山坡地上之位置及面積，建造設置邊坡擋土牆（即駁坎），並以之隔離圍繞包覆含如附圖一所示南投縣○○鄉○○段第684、685、686號及未登錄之編號第0000-000號、第0000-000號在內共6筆公有山坡地，而供己使用。嗣為繼續使用該範圍內之土地，於上開邊坡擋土牆（即駁坎）建造完成後之某日（暨94年8月17日臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第775號案件偵結後之某日）起，繼續於如附圖一所示之位置及面積墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉等作物，而予以占用。
二、案經丙○○於94年1月25日具狀告發及南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠卷附之現場採證照片（包括告發人提出、財政部國有財產局
南投分處移送、陳報、檢察官勘驗、法官勘驗時警方或相關人員所拍攝），均係以照相機之功能，針對現場採證所拍攝之照片，核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），均得為本件之證據方法。㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件除告發人 顏秀華 於94年3月9日警詢之陳述及94年12月9日檢察官勘驗時訊問之陳述，因屬審判外之陳述，且後者亦未經具結，而均無證據能力（被告及其辯護人於本院即主張不具證據能力）外，餘本件判決下列所引用之證據方法，被告、辯護人及檢察官均未有異議，揆諸上揭說明，有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丁○○2人固坦承在上揭土地共同設置邊坡擋土牆（駁坎）及種殖檳榔樹、香等農作物之事實不諱，惟矢口否認有違反山坡地保育利用條例之犯行，均辯稱：伊等之父母早就世居該地，並在該土地上種植農作物香蕉、檳榔樹，並非由伊等在88年921地震後始為墾植，此部分應已逾追訴時效；又伊等在該處設置駁坎，係因該地於921地震後與下方之人行道高低落差大，恐有土石崩塌危險，伊等才自行僱工施作駁坎，係為保護生命財產安全；該土地上之鐵皮屋係陳進聰所蓋，於檢察官勘查後亦已拆除云云。其等之共同辯護人辯護意旨略以：本件其中之第0000-000、002、003號土地係屬未登錄地部分，既非屬國有財產局管理，何能認定為山坡地；又該土地上之檳榔樹及香蕉均係被告等人之父母於民國34年光復前即世居該地所種植，並非被告等人在88年921地震後始為墾植；被告等人在該處設置駁坎係因該地於921地震後與下方之人行道高低落差大，恐有崩塌危險，被告等人向水社村長 賴度 反應系爭3筆土地有崩塌，應該施作駁坎，但賴度表示無法施作，被告等僱工施作駁坎，然設置駁坎亦非屬佔用行為；上開鐵皮屋部分先前業經檢察官不起訴處分確定在案，非有新事實新證據不得再行起訴，此部分之起訴違法，應為不受理判決云云。
三、經查：㈠坐落南投縣○○鄉○○段第684、685、686號3筆土地，及如
附圖一編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號3筆土地（此3筆土地均尚未登錄，均為暫編號），均係國有地，由財政部國有財產局管理，並經行政院於86年7月31日以台86農30824號函核定，由前臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號依法公告為山坡地保育區之山坡地之事實，有南投縣政府95年4月20日府保流字第09500729190號函、暨所附臺灣省政府農林廳水土保持局於86年10月編印之臺灣省山坡地範圍地段明細表1份附卷可憑（見94年度發查偵字第45號偵查卷第91至94頁）。又上開南投縣政府函固僅表明坐落南投縣○○鄉○○段第684、685、686號3筆土地係屬公告山坡地範圍，然依所附臺灣省山坡地範圍地段明細表，可知南投縣魚池鄉全鄉俱屬山坡地地段，因此本件如附圖一編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號3筆土地均亦屬山坡地範圍無訛，並經證人即財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處臨時人員顏秀華於警詢時證述明確（參94年發查字第22號偵卷第24-25頁），且有財政部國有財產局中區南投分處土地勘清查表列印（勘清查後）資料3份及土地登記謄本3份在卷可考（見94年度發查字第第22號偵卷第27至30頁；94年度他字第103號偵卷第9至11頁）。被告之辯護人所辯此部分為未登錄地而非屬山坡地云云，核屬無據，非可採信。
㈡被告等占用國有地為墾殖、設置工作物等之經過及起訴範圍之釐清：
⒈於本件起訴前，南投縣○○鄉○○段第684、685、686地
號3筆國有土地，前經財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處（以下簡稱國有財產局南投分處）於93年5月9日派員實地勘查，發現遭 賴木宏 等人無權占用，供作施工中土石地（開挖基礎及整地）、烤漆浪板棚房（本院按，即鐵皮造平房，其有2間，1間為紫色屋頂，1間為紅色屋頂）及雜草地等使用，其中第684地號土地遭供作施工中土石地（開挖基礎及整地）使用，占用面積25.3平方公尺，第685地號土地遭供作施工中土石地（開挖基礎及整地）、烤漆浪板棚房及雜草地等使用，占用面積272.81平方公尺，第686地號土地遭供作施工中土石地（開挖基礎及整地）、烤漆浪板棚房使用，占用面積519.67平方公尺，而經國有財產局南投分處於93年6月30日函送南投縣政府警察局偵辦竊佔罪嫌（見本院依職權調取之另案投警刑五字第0940052067號警卷第6至27頁之國有財產局南投分處移送函文及附件「土地勘清查表列印」資料及存證照片〈本院按，照片顯示，被占用土地上，除有烤漆浪板棚房及其坐落處之水泥地基，並有零星數棵檳榔樹外，僅有地表甫經挖填之整地情形，其上尚無種植作物〉，影卷附於本院卷第44至65頁），嗣經偵查後，發現占用人係本件之被告陳進聰、被告丁○○之子 賴訓成 ，其2人各自占用情形，分別為被告陳進聰以在其上搭建鐵皮屋等方式，竊佔685地號土地面積為50平方公尺、686地號土地面積為223平方公尺，共竊佔達273平方公尺，而賴訓成則竊佔686地號土地，以在其上種植植物等方式，竊佔達面積238.67平方公尺（見本院依職權調取之94年度偵字第775號卷第22頁，影卷附於本院卷第87頁，證人顏秀華於94年4月11日偵查訊問之結證），且陳進聰於該案94年3月17日之偵查訊問時即自承：伊自88年9月間之九二一大地震後，沒有房子住，即在第685、686地號土地上面搭蓋鐵皮屋2間及種植櫻花等作物，賴訓成則於同期日亦自承：伊自88年9月開始佔用686地號部分土地，在上面種檳榔及玉米及蔬菜等語，其2人並於是日均表示願意儘快拆除鐵皮屋、地上物等語（均見94年度偵字第775號卷第10頁，影卷附於本院卷第76頁，依陳進聰及賴訓成於94年3月17日偵訊所自承，上開國有土地上之2間鐵皮屋、及檳榔樹、蔬菜等作物，是在88年9月間之九二一地震後始搭建、種植，而前開國有財產局南投分處於93年5月9日派員實地勘查，發現遭賴木宏等人無權占用，供作施工中土石地〈開挖基礎及整地〉，烤漆浪板棚房及雜草地等使用，因整地之地表上，依照片顯示係甫開挖填平之新表土，其上並無全面種植檳榔樹、蔬菜等任何作物，顯見當時甫完成開挖基礎及整地行為，至於該等烤漆浪板棚房，則應係如陳進聰所自承係自九二一地震後搭建迄至93年5月9日勘查時，仍存在於原地）。嗣於94年5月6日訊問期日，陳進聰表示鐵皮屋已移到其自己私有之第695地號土地上，其他地上物已經沒有種植等語，而賴訓成則自承香蕉部分已經砍掉，但尚有些檳榔樹尚未砍除等語（見同偵卷第23頁，影卷附於本院卷第88頁），同日陳進聰、賴訓成並分別庭呈鐵皮屋已移動、地上種植物砍除後之照片共3張（見同偵查卷第25至26頁，可明顯看見陳進聰占用之鐵皮屋已往後挪移，地上之水泥地基仍遺留在原占用地表上，水泥地基上有廢棄馬桶1個，另賴訓成占用部分，大部分香蕉已砍除，但尚有幾株仍立於地上，影卷附於本院卷第90至91頁）。嗣經檢察官於94年5月6日履勘現場結果：「1、經勘驗被告賴訓成所竊佔之土地，其上目前均無鐵皮屋及植物，香蕉業已砍伐，均回復原狀。2、經勘驗被告陳進聰前所竊佔之土地，其上原有鐵皮屋2棟，據被告陳進聰表示業於上次庭訊前僱工將其挪至私有土地上，與現場被告前所竊佔之土地內尚有白色速克達機車1輛、廢棄馬桶1個、水槽及原先搭蓋鐵皮屋之水泥地基在內。」等情，製有勘驗筆錄可考（同偵查卷第31頁，影卷附於本院卷第96頁），及指揮員警拍攝現場回復原狀之照片10張附卷（同偵查卷第38至43，影卷附於本院卷第103至107頁）。其後國有財產局南投分處於94年8月22日以公函陳報臺灣南投地方法院檢察署謂：經該分處於94年6月23日及同年8月12日勘查上開第685、686地號國有土地占用情形，陳進聰與賴訓成原占用供作烤漆浪板棚房及種植檳榔樹使用等部分土地，其地上物現況已為閒置土石地等情，有該分處台財產中投三字第0940007856號函及檢附照片8張在卷可考（同偵查卷第54至62頁，影卷附於本院卷第118至126頁，由照片顯示該閒置之土石地上已長出遍地之雜草，與鄰地土地交界處之土地可見零星幾棵檳榔樹及香蕉）。由上以觀，上開南投縣○○鄉○○段第684、685、686地號3筆國有土地，於94年8月12日時，已無被占用之情形，臺灣南投地方法院檢察署檢察官遂於94年8月17日以94年度偵字第775號對被告陳進聰、賴訓成為不起訴處分（見該偵查卷第63頁不起訴處分書，影卷附於本院卷第127頁，以上之另案於下述稱為「前案」）。
⒉本件公訴意旨原係起訴甲○○、陳進聰及丁○○等3人共
同自88年9月21日九二一地震後某日起，未經向財政部國有財產局申請承租或獲取同意，即共同集資僱用不知情之工人，擅自在南投縣○○鄉○○段684、685及686地號等3筆國有山坡地上（管理者：財政部國有財產局），①開挖整地及②興建邊坡擋土牆後，③再興築鐵皮屋於其上等情。經查，被告甲○○前於93年9月7日向國有財產局南投分處申請承租第685號國有土地，而經該分處於93年9月20日派員勘查，其地上物之狀況為種植香蕉、少數檳榔等耕作，不符承租規定，而於93年11月8日函覆被告 張勝君 （見發查卷第32至33頁）。又本件係因告發人丙○○於94年1月25日檢具土地登記簿、地籍圖謄本及照片4張，而告發被告甲○○、陳進聰及丁○○3等人擅自竊佔上開南投縣○○鄉○○段684、685及686地號等3筆國有土地，「大興土木開挖山坡地，營造鋼筋混凝土護堤（本院按，即起訴書所指之『興建邊坡擋土牆』及原審判決所指之『駁坎』），建築房屋使用」等情（見他字卷第7至14頁，本院按，由第12頁照片顯示正在架設邊坡擋土牆（駁坎）之模板，尚未填土，第13頁照片則顯示邊坡擋土牆（駁坎）已興建完成，並已新填土填平與邊坡擋土牆（駁坎）之上緣齊高，地表呈現新土之地貌，其上尚未生長任何雜草或作物，顯見該邊坡擋土牆（駁坎）係在94年1月25日前已興建完成並整地填土填平，且該邊坡擋土牆（駁坎）所占用之位置嗣後經囑託測量結果，係位於如附圖一所示之未登錄國有0000-000地號土地上，此與上開前案94年度偵字第775號，國有財產局南投分處於93年5月9日派員實地勘查，發現南投縣○○鄉○○段第684、685、686地號3筆國有土地遭賴木宏等人無權占用，供作施工中土石地（開挖基礎及整地）等情形，顯係發生於不同時間，本件之占用公有山坡地整地及興建置設邊坡擋土牆（駁坎）工作物，自係另行起意而為）。嗣於偵查中，檢察官曾於94年12月9日履勘現場，並指揮員警拍照存證，而依勘驗筆錄記載：「
三、檢察官目前站在明潭段685號國有地上，其上明顯有建築物之地基，據被告陳進聰表示，係其先前所搭建的鐵皮屋，因本署調查94年偵字第775號後，自行拆除。」等情（見發查偵字卷第26至27頁、第33至41頁，依照片顯示，占用之國有土地上多是遍地雜草，水泥地基即位於雜草中，可見該水泥地基應是「前案」所遺留，但第33頁照片顯示邊坡擋土牆〈駁坎〉邊整地填平之地面已植有幾棵檳榔樹，另第38頁照片亦顯示已植有幾株香蕉，樹葉茂盛青翠，並有二大只藍色塑膠桶在旁，應是供澆水使用，而徵諸傳統香蕉之種植，係由母株旁生出子株後，再將子株挖起來另外種植，是該等檳榔樹及香蕉應是「前案」砍除後及本件整地興建邊坡擋土牆（駁坎）以後，再新種植），嗣於95年4月21日檢察官再度履勘現場，除指揮員警拍照存證外，並囑託南投縣埔里地政事務所人員測量以確認上開占用土地之面積（見發查偵卷第87至88頁、第95至98頁），惟經該地政事務所函覆因現場迄至95年5月30日止，仍雜草旺盛未清除，無法施測（見發查偵卷第101頁），是本件起訴書並未確認實際占用位置、面積。嗣經原審法官於95年12月8日履勘現場，除拍照附卷外，並囑託埔里地政事務所人員測量墾植物及工作物之範圍（見原審卷第105至109頁，依第108頁照片顯示，該占用之鐵皮造平房1間即是「前案」之陳進聰所建造之藍色鐵皮屋，另依第108及109頁照片可發現第684、685、686地號國有土地上，除遍地雜草外，仍可見幾株香蕉，於邊坡擋土牆〈駁坎〉邊亦有幾棵檳榔樹），經埔里地政事務所於96年1月24日檢送土地複丈成果圖（見原審卷第111至112頁，即原審判決書之附圖一，下稱附圖一），○○○鄉○○段684、685及686地號等3筆國有山坡地上除分別有種植農作、檳榔樹、香蕉及鐵皮造平房外，另於土地複丈成果圖上標示未登記土地，即編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號等3筆土地上分別有駁坎及種植香蕉等地上物。其後於96年3月12日準備程序期日，檢察官當庭言詞擴張起訴犯罪事實及於上開第9999號等土地上之占用，被告陳進聰之辯護人表示平房可以移動，並當庭請求准於96年4月11日前移動，法官再諭知囑託地政人員於96年4月12日再為測量（見原審卷第121頁）。埔里地政事務所於96年4月23日再次檢送土地複丈成果圖（見原審卷第125至126頁），惟與埔里地政事務所於96年1月24日檢送土地複丈成果圖完全一致。經原審法院以被告陳進聰於庭訊中表○○○鄉○○段第685地號土地上之鐵屋業於96年3月30日前移除及該成果圖與前次之成果圖相同為由，於96年5月23日再度發函囑託埔里地政事務所再為測量。埔里地政事務所即派員於96年6月20日測量，並於96年8月7日函送土地複丈成果圖（見原審卷第125至126頁，即原審判決書之附圖二，下稱附圖二），顯示除鐵皮造平房已移除而不再占○○○鄉○○段第685地號土地外，餘土地上之地上物占用位置及面積，均仍同於前次之附圖一所示。嗣於96年8月27日原審簡式審判序期日，檢察官當庭表示「本案之犯罪事實詳如起訴書及96年3月12日之檢察官擴張事實。另補充被告3人係共同自88年10月1日起至同年10月底在系爭3筆國有山坡地上為如複丈日期95年12月8日土地複丈成果圖（本院按，即上揭附圖一）所示之農作墾殖（農作、檳榔樹、香蕉）及占用（鐵皮造平房、駁坎）。」等語，被告甲○○、丁○○與陳進聰3人即當庭為認罪之表示（見原審卷第162至163頁）。
⒊由上開相關事件之經過，可得認定：
⑴本件原公訴意旨所指被告甲○○、陳進聰、丁○○3人共
同在集資僱用不知情之工人，擅自在南投縣○○鄉○○段
684、685及686地號等3筆公有山坡地上「開挖整地及興建邊坡擋土牆（即駁坎）」，係發生於00年0月00日九二一大地震之後至本件94年1月25日告發人具狀告發之前間之某日起；至其實際占用位置及面積則係如附圖一所示未登錄之0000-000地號公有山坡地及面積，而非位於南投縣○○鄉○○段第684、685、686地號3筆公有山坡地上，此業經檢察官於原審蒞庭時當庭更正（誤稱為擴張）之，惟其認定犯罪時間為88年10月1日起至同年10月底止，則屬有誤，應由本院逕更正之。
⑵至原公訴意旨所指「興築鐵皮屋於其上」乙節，則應是將
「前案」被告陳進聰獨自建造之藍色鐵皮屋（即附圖一之鐵皮造平房），誤為被告甲○○、陳進聰、丁○○3人另行共同建造。蓋被告陳進聰於「前案」偵查中所自承係伊所建造，且於偵查終結前既將該藍色鐵皮屋往後挪移至自己所有之第695號土地上，並經檢察官勘驗及國有財產局南投分處陳報無訛（不過均未囑託地政事務員測量實際後移之位置），但因藍色鐵皮屋後移後，仍有水泥地基遺留在占用土地之地表上未拆除（前方水泥基地與後方藍色鐵皮屋緊連在一起，無中斷），此有前揭「前案」之檢察官勘驗現場拍攝之照片及國有財產局南投分處陳報回復原狀之照片可憑，而本件於偵查中檢察官履勘現場時，亦發現水泥基地尚存在國有土地上，顯見被告陳進聰應未再將藍色鐵皮屋往前移回覆蓋原水泥基地處，此徵諸本件如附圖一所示鐵皮造平房之占用位置，顯示該鐵皮造平房絕大部分坐落於第695地號土地上，僅少部分占用第685、686地號國有土地上之情，亦足相印證，因倘被告陳進聰事後有再往前移回原占用位置之舉，則其房屋坐落之地基所占用之國有土地面積，衡情必然大於自己私有地，否則有何占用實益。故本件公訴意旨所指於第685、686號國有土地上「興築鐵皮屋」，應是就「前案」已經檢察官不起訴處分之被告陳進聰一人獨自之竊佔行為，再誤為被告甲○○、陳進聰、丁○○3人共同占用而為建築用地之開發行為，實則並非於「前案」偵結後，被告甲○○、陳進聰、丁○○3人另有新發生之共同建築行為。
⑶至於原審法官於95年12月8日履勘現場後囑託埔里地政事
務所測量，而經測量發現有如附圖一所示之農作墾殖（農作、檳榔樹、香蕉），因於「前案」之地上作物率已砍除，則原審法官於履勘現場後所發現之該等農作懇殖應係「前案」94年8月17日偵結後（暨本件被告甲○○、陳進聰、丁○○3人共同開挖整地及興建邊坡擋土牆〈駁坎〉之後），再重新種植（理由如前述之認定），而此部分業經檢察官於原審蒞庭時當庭擴張起訴犯罪事實，惟其認定犯罪時間為88年10月1日起至同年10月底，則屬有誤，應由本院逕更正之。
㈢被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰未向管理機關財政部
國有財產局申請承租或獲取同意，即共同集資僱用不知情且真實姓名、年籍均不詳之成年男性工人數名，擅自於如附圖一所示之國有山坡地0000-000地號開挖整地及興建邊坡擋土牆（即駁坎）之事實，業據被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰3人於警詢（見發查卷第10、14、18頁）、偵查（見發查偵卷第8至9頁）、原審（見原審卷第162至163頁）、本院前審（見本院上訴卷第67頁背面），及被告丁○○於本院審理坦承不諱（見本院卷第139頁背面、第140頁），並經證人即魚池鄉水社村村長賴度於原審到庭供證：確實係在被告3人於九二一地震後所興建等語（原審卷第68頁正、背面）；另亦經檢察官勘驗現場，製有勘驗筆錄1份附卷可憑（見發查偵字第45號卷第26至27頁反面），並由原審法院會同南投縣埔里地政事務所人員再次勘驗現場，製有勘驗筆錄（含照片5張），復據上開地政事務所人員製作複丈成果圖（即附圖一）附卷足稽（參原審卷第105至110頁、第112頁）。此外，並有國有土地勘（清）查表－使用現況圖1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處93年11月8日台財產中投二字第0930010411號函1份、現場相片共計28幀在卷可佐（見發查偵字第22號卷第31至33頁；他字第103號偵卷第12-13頁；發查偵字第45號卷第30、33至41頁、第97至98頁）。是被告甲○○、丁○○前揭就此部分之自白與事實相符，要堪採信；至被告甲○○於本院就此改口辯稱沒有建造擋土牆云云（見本院卷第139頁背面、第140頁），與其先前之自白及其他共同被告之自白不符，要無可採。
㈣就被告甲○○、丁○○及其辯護人以被告甲○○、丁○○之
父母早就世居該地及在該地種植如附圖一所示之農作物（含檳榔樹、香蕉等農作物），該等農作物非被告等人所種，且此部分應已逾追訴時效云云置辯，然如前開之調查認定，如附圖一所示之檳榔樹、香蕉等農作物均係「前案」94年8月17日偵結後（暨本件被告甲○○、陳進聰、丁○○3人共同開挖整地及興建邊坡擋土牆〈即駁坎〉之後），再重新種植，是被告甲○○、丁○○就此所辯不足採。
四、綜上調查，本件被告甲○○、丁○○2人與同案被告陳進聰擅自共同占用上述6筆公有山坡地，開挖整地設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作為後，並在其上墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉等為公有山坡地之利用行為，事證明確，其等犯行均堪認定，應予論罪科刑。
五、新舊法比較部分：被告甲○○與丁○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。而本件被告2人所犯固均係山坡地保育利用條例中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告2人違反山坡地保育利用條例部分既仍有刑法總則之適用，則前揭刑法修正前後之規定即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。經核：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。
惟現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告。
㈢經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有
利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法。而關於共同正犯部分，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本件無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，不生有利不利之情形，但因本件前開罰金刑、易科罰金等規定，經比較新舊法結果，均應適用行為時之舊法，基於整體適用法律，關於共同正犯之規定，亦一體適用修正前刑法第28條規定。
五、論罪科刑：㈠核被告甲○○與丁○○2人所為，均係違反山坡地保育利用
條例第10條，並有同條例第9條第9款所規定之情形，而均係犯同條例第34條第1項之在公有山坡地內，擅自墾殖、占用及為山坡地之利用罪。而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，本件被告2人均應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院86年度台上字第2956號判決參照）。
㈡被告甲○○、丁○○2人共同在如附圖一編號第0000-000號
公有山坡地上設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物之行為，因偵查中未經地政人員測量以確定占用位置及面積，起訴書因而誤認係坐落在南投縣○○鄉○○段第684、685、686地號3筆國有土地上，而該在公有山坡地上設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物之犯罪事實既經起訴，且經檢察官於原審依地政機關之複丈成果圖而更正之，本院自應予以審理，併逕更正之。
㈢另被告甲○○、丁○○2人在上開編號第0000-000號土地除
外之5筆公有山坡地墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉等犯罪行為，固不在原起訴範圍之內，惟按山坡地保育利用條例87年1月7日修正前原第34條第1項條文為：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」；該修正前條文所謂「墾殖」、「設置工作物」，均具有竊佔性質，為刑法第320條第2項之特別規定，而與刑法竊佔罪同為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院84年度台上字第5764號判決參照）。嗣修正後山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條新法規定所增列規範內容包括「墾殖、占用、開發、經營、使用」等行為態樣，已然變更原修正前之山坡地保育利用條例第34條第1項之即成犯構成要件，而屬於繼續犯之性質，蓋「開發」、「經營」、「使用」等行為乃具有反覆或持續之性質，是被告2人在上開5筆（編號第0000-000號土地除外）公有山坡地墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉等犯罪行為，既經本院認定係在共同在編號第0000-000號公有山坡地上設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物之後始共同為之，且如附圖一所示，上開5筆公有山坡地係被編號第0000-000號公有山坡地上所設置之邊坡擋土牆（即駁坎）工作物所隔離圍繞包覆，而被告2人係世居該地，則其等共同在編號第0000-000號公有山坡地上設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物，明顯含有將所圍繞包覆之其餘5筆公有山坡地隔離而據為自己使用之意思，則其等嗣後在其餘5筆公有山坡地墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉，仍係使用（即利用）山坡地行為之繼續，前後行為具實質上一罪關係，且經檢察官於原審依地政機關之複丈成果圖而擴張犯罪事實，本院自應併予以審理。
㈣至原公訴意旨起訴被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰人
共同在上開公有山坡地上「興築鐵皮屋」而為建築用地之開發部分，如前述，該鐵皮屋係同案陳進聰於「前案」所獨自一人興建占用，並於「前案」偵查中業已後移未再重新占用，被告甲○○、丁○○2人並未共同「興築鐵皮屋」，不能證明被告甲○○、丁○○2人有此部分之犯罪，惟因公訴意旨認係被告甲○○、丁○○2人此部分犯罪與上開經本院認定有罪之共同在公有山坡地上開挖整地及興建邊坡擋土牆（即駁坎）之犯罪，屬同一違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯罪，即具實質上一罪關係，本院自無庸就此另為無罪之諭知。
㈤被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰共3人就上開違反山
坡地保育利用條例之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰共3人均利用不知情
且真實姓名、年籍均不詳之成年男性工人數名在公有山坡地上整地、建造設置工作物等而為占用行為，俱屬間接正犯。㈦原審以被告甲○○、丁○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告甲○○、丁○○並未與同案被告陳進聰共同建造鐵皮
造平房，被告甲○○、丁○○此部分被訴涉嫌違反山坡地保育利用條例，應不另為無罪之諭知，已如前述，原審認該鐵皮造平房係被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰所共同占用公有山坡地而為建築用地開發行為，容屬有誤。
⒉被告甲○○、丁○○共同在上開如附圖一之南投縣○○鄉
○○段第684、685、686號及編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號共6筆國有山坡地，設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物，並在其上墾殖農作、栽種檳榔樹及香蕉而使用公有山坡地，前者之犯罪時間係於88年9月21日九二一大地震後至94年1月25日前間之某日起，後者則是在於上開邊坡擋土牆（即駁坎）建造設置完成後之某日（暨94年8月17日臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第775號案件偵結後之某日）起，乃原審認二者均係在88年9月21日九二一大地震後之10月1日起迄至同年10月底完成上述墾殖、設置工作物占用行為，容亦有誤認。
被告甲○○上訴本院否認有前開全部犯行、被告丁○○上訴本院則否認有種植檳榔樹、香蕉等作物犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈧爰審酌被告甲○○、丁○○與同案被告陳進聰未經主管機關
同意擅自在國有山坡地上墾殖，設置邊坡擋土牆（即駁坎）工作物，及種植之農作物，惟設置邊坡擋土牆（即駁坎）部分，因具有保護駁坎上面之土地不致流失之效果，該部分之犯罪動機尚堪原諒，種植之農作物部分，數量亦有限，情節亦非嚴重，惟設置邊坡擋土牆（即駁坎）所隔離包覆占用之土地面積不少，且犯後於原審審理時渠2人均坦承犯行，惟於上訴本院後，被告甲○○否認全部犯行，被告丁○○則否認有種植農作物之犯行，及迄今所設置之邊坡擋土牆（即駁坎）工作物仍未妥予善後等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，且被告甲○○、丁○○2人之本件犯行，係於96年4月24日以前所為，均合依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，減刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈨如附圖二所示，在坐落南投縣○○鄉○○段第684、685、68
6號3筆公有山坡地，及編號第0000-000號、第0000-000號、第0000-000號3筆公有山坡地內之墾殖農作物與設置工作物，均應依山坡地保育利用條例第34條第5項規定諭知沒收，據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項、第10條，刑法第2條第1項前段，第11條、修正前第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2項規定，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月17日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育萱中華民國98年8月17日附錄法條：
山坡地保育利用條例第三十四條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。