最高行政法院96年度裁字第3299號裁定

裁判字號：最高行政法院96年裁字第3299號裁定

裁判日期：民國96年11月30日

裁判案由：商標異議

最高行政法院裁定
96年度裁字第03299號上訴人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人 仲村隆藏 訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部代表人甲○○
參加人松古柏企業有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺北高等行政法院94年度訴字第2428號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、參加人民國90年4月23日以「松古柏企業有限公司標章㈣」商標，作為註冊第0000000號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標之聯合商標，並指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第27類之涼席、地毯、門墊、壁紙等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為審定第0000000號商標。嗣上訴人持據以異議之商標「HelloKitty圖樣」（原形商標）及變形圖樣（以下合稱異議商標），主張該審定聯合商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提出異議。案經原處分機關審查，核認該商標有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，審定為「第0000000號『松古柏企業有限公司標章㈣』商標（下稱系爭商標）之註冊應予撤銷」之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回後，乃提起本件上訴。其上訴意旨略以：系爭商標上的圖形與HELLOKITTY相較，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橢圓圈呈現，均無嘴巴，眼、鼻與臉部大小比例及位置完全相同，商標設計意匠可謂係同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，應屬構成近似。原審竟謂兩者僅有「鼻子及無嘴巴部分相類似」，於事實之認定與卷證資料顯不符。又上訴人以HELLOKITTY圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，此亦屬消費者之認知經驗，而系爭商標圖樣上之圖形，與HELLOKITTY及其變身圖形具有相同之特徵，消費者在看到系爭商標圖形即會產生係上訴人HELLOKITTY一系列商標之聯想，因而有混淆誤認之虞，故原審認為不近似顯然有違經驗法則。次查我國商標法雖採註冊主義，但對於未經註冊之著名商標，並未規定要採取較嚴格之標準，只要符合著名商標保護要件，即可受保護。原審卻認對於未經註冊著名商標要以較嚴格的標準檢視其適用要件，顯然有違商標法關於著名商標的相關規定。又商標的作用即在表彰商品的來源，商標法並未對商標的要件有其他的要求，故原審之認定，顯違商標法第5條之規定。而商標法第6條係在規範商標在何種情形下才算有使用，因此在判斷變身圖形是不是一個商標，應與商標法第6條無涉，原審之判斷顯屬違背法令。又HELLOKITTY最早的創設係以平面圖形的型態出現，並逐漸發展出一系列變身圖形，且予商品化，並開發出各種平面及立體的商品，而現行商標法業已承認商品本身或其包裝容器得申請為立體商標。並非如原審所稱，消費者之認知僅只是印有凱蒂貓變身造型圖案而已。另原審未詳加斟酌上訴人於原審之主張，亦未審酌上訴人所提出蓋洛普徵信股份有限公司所做之市場調查報告，且對於上訴人有關兩個據以異議商標應予合併觀察考量，不應予以割裂分別觀察考量的主張，原審未以論列，此均有判決不備理由之違背法令。末查民事法院關於公平交易法之判決，不應作為本件判決之依據，原審引據而為本件之論斷，顯有違背法令之處等語，為其理由。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為理由，惟查上訴人在原審之各項主張如何不足採，原判決已詳為論斷，並無不合。核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人據以異議之商標有「HelloKitty」凱蒂貓原形商標及變身草莓造形之圖形，其中僅「HelloKitty」凱蒂貓原形圖已經註冊保護，惟經與系爭商標比較結果，系爭商標未與之近似，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難以凱蒂貓原形商標作為系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。至於上訴人據以異議之變身草莓造形圖形，難認係作為商標使用，僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，難認上訴人將之據以作為商標，並廣泛使用在上訴人產製之各種商品，而未符我國商標法所規定之商標或著名商標，亦無使一般消費大眾產生混淆誤認商品來源問題，原處分未予詳查究明遽認系爭商標與異議之商標近似，自有未合，訴願決定因而將原處分撤銷，發回原處分機關依訴願決定之前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受本訴願決定書後3個月內另為適法之處分，並無違誤等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，或泛謂違反經驗法則，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。又綜觀支持原判決主文成立之理由業已充分足夠，縱有上訴人所指稱原審漏未論列者，並不影響原判決之結果。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年11月30日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官鄭小康法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國96年11月30日
書記官彭秀玲