裁判字號：臺灣高雄地方法院99年聲再字第66號刑事裁定
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：聲請再審
臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度聲再字第66號聲請人即被告 羅秀珍 上列聲請人因賭博案件，對於本院民國99年9月6日第一審判決（99年度簡字第1119號）及99年11月25日第二審確定判決（99年度簡上字第513號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人毫無訴訟能力，理當由聲請人之弟 羅章福 代為訴訟行為，且於第二審已提出聲請人高雄市立凱旋醫院診斷書供法院參考，顯見聲請人在法律上為禁治產之人，原審無視上項證明，逕以聲請人已成年，羅章福並非其法定代理人，上訴狀非親寫且未簽名等為由駁回上訴，與刑事訴訟法第345條規定法定代理人得為聲請人利益獨立上訴有違，原審對於上開重要證據漏未審酌；另依據前開診斷書可知，聲請人屬禁治產人，顯乏賭博之犯意，所接手之卡拉OK場地，亦僅有一台沒有人在玩之遊戲機，第一審簡易判決對於上開重要證據亦漏未審酌，爰依法聲請再審救濟等語。
二、聲請人對於99年度簡上字第513號判決聲請再審部分：㈠按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲
請再審之對象應為確定之實體判決。倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體。而此項得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院97年度台抗字第375號裁定意旨參照）。再按，刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判，早經司法院院字第
790號解釋在案；而所謂合法上訴，當與是否利益於被告無關，亦即不問是否利益於被告之合法上訴（利益於被告之上訴，例如被告本人、其法定代理人、配偶、原審代理人、辯護人及檢察官為被告利益上訴等是，不利益於被告之上訴，如自訴人及檢察官對被告不利益上訴是）均包括在內，此有最高法院80年度第5次刑事庭會議決議內容可參。
㈡查，本案聲請人前因賭博案件，經本院以99年度簡字第1119
號判處有期徒刑叁月，後因聲請人之弟羅章福對上開判決不服提起上訴，因羅章福並非依法得獨立或代為提起上訴之人，自不得提起上訴，是羅章福依其名義提起上訴為法律上所不應准許，經本院99年度簡上字第513號判決敘明理由並駁回其上訴而確定一節，業經本院核閱上開卷宗屬實。是上開
99年度簡上字第513號判決係以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴，並未就聲請人前開犯罪事實為實體審理，屬程序判決，揆諸前開說明，聲請人逕對99年度簡上字第
513號判決聲請再審，其聲請再審之程序顯非合法，應予以駁回至明。
三、聲請人對於99年度簡字第1119號判決聲請再審部分：㈠按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及
證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。法院認為聲請再審之程序違背規定者，則應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條亦有明定。且前述應附具原判決繕本及證據之程式欠缺，並非抗告程序中所得補正，是如確有聲請再審之理由，只能另行依法聲請，最高法院71年度台抗字第337號判例可資參照。
㈡聲請人復就本院99年度簡字第1119號判決聲請再審，惟聲請
人聲請本件再審，雖提出刑事聲請再審狀，然並未附具原判決即本院99年度簡字第1119號刑事確定判決之繕本；且亦並未見其上開再審理由所引為證據之高雄市立凱旋醫院診斷書，致本院無從認定上開再審所附具之證據，揆諸前揭說明，此部分聲請再審之程序違背法律規定，且不可補正，自應依刑事訴訟法第433條規定，以裁定駁回此部分再審之聲請。
四、末按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第376條第1款、第405條分別定有明文。查本件聲請人所犯刑法第268條前段之罪，為最重本刑為3年以下有期徒刑之罪，是依刑事訴訟法第376條第1款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。聲請人因該案件，經第一審法院（本院簡易庭）以99年度簡字第119號簡易判決處刑後，聲請人不服提起上訴，復經第二審法院（本院管轄第二審之合議庭）以99年度簡上字第513號判決上訴駁回。聲請人於第二審判決確定後，又依刑事訴訟法第426條第1項，向判決之原審法院即本院管轄第二審之合議庭聲請再審，是本院對於99年度簡上字第513號所為之裁定即屬第二審法院所為裁定，依刑事訴訟法第405條規定，對於上開裁定不得抗告；另對於99年度簡字第119號所為之裁定則仍得抗告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國100年1月17日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國100年1月18日
書記官劉甄庭