裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3552號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3552號上訴人即被告 薛少翔 指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 板橋 地方法院99年度訴字第1531號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33791號、6086號，移送併辦案號：99年度偵字第16636號、19928號，），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、薛少翔原係 吳麗娟 （經台灣板橋地方法院以98年度易字第1154號判決無罪，並經本院以98年度上易字第3075號判決上訴駁回確定）之男友，而吳麗娟與 黃立民 原係址設臺北縣板橋市○○路○○○號1樓養生會館之同事，吳麗娟、黃立民兩人於民國97年6月6日在前開養生會館因細故發生口角爭執，詎薛少翔自吳麗娟處得知此事後，竟自行夥同真實姓名不詳之成年男子數名，於同日20時許，陸續抵達前開養生會館，並基於傷害之犯意聯絡，分別徒手或持安全帽及椅子等物圍毆黃立民，致黃立民因而受有右上方頭髮拉扯傷、左額3乘3公分瘀傷、左肘2乘1公分及1乘1公分擦傷、左前臂瘀傷、右肘1.5乘0.2公分擦傷、右前臂0.5乘0.2公分擦傷、右掌2乘2公分擦傷、左膝2乘2.5公分瘀傷、左小腿前方2乘0.1公分擦傷等傷害。嗣黃立民就前揭遭人傷害之犯罪事實對吳麗娟提出告訴，而於台灣板橋地方法院98年度易字第1154號案件（下稱前案）審理中，始查悉上情。
二、薛少翔明知真實姓名不詳自稱「 周喚超 」、綽號「 阿超 」之成年男子所持有如附表編號一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（下稱本案手槍）；如附表編號二所示具殺傷力之子彈7顆（下稱本案子彈）；均係槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法寄藏，竟仍基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於92年間某日，一併收受「周喚超」所交付之本案手槍及子彈而代為保管，並全部藏放在其臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號4樓住處樓上加蓋鐵皮屋房間內。嗣於99年2月12日11時50分許，警方為偵辦 連啟雄 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，持原法院搜索票前往臺北縣土城市○○街○○○巷○弄○號4樓進行搜索，因薛少翔在場且同涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警將薛少翔帶回臺北縣政府警察局三峽分局詢問製作筆錄，而薛少翔即於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其另涉有非法寄藏本案手槍及子彈犯行前，主動向警員自首此部分犯行接受裁判，並於同日16時
25分許，主動帶同警員前往其上開民治街住處房間取出本案手槍及子彈扣案。
三、事實部分案經黃立民告訴暨台灣板橋地方法院依職權移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴及移送併辦；事實部分案經薛少翔自首暨臺北縣政府警察局三峽分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：犯罪事實欄部分：
上揭犯罪事實，業據被告薛少翔於偵查中、原審審理時均坦承不諱（見93年度偵字第33791號卷第17頁、原審卷第67頁），核與證人即告訴人黃立民、證人 林君立 於前案審理時證述之情節（見98年度易字第1154號影卷第65至69頁）相符，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院97年6月6日診斷證明書影本1紙（見99年度他字第1132號卷第2頁）在卷可佐。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告傷害犯 行洵 堪認定，應依法論科。
犯罪事實欄部分：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審審理時均坦承不諱（見93年度偵字第33791號卷第16頁、原審卷第67頁），並有現場照片4張附卷可稽（見99年度偵字第6086號卷第10至11頁），及本案手槍、子彈扣案可資佐證。而本案手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，就本案手槍部分，認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），雖欠缺保險鈕，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；就本案子彈部分，認係由金屬彈殼組合直徑7.9mm±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，亦有該局99年3月12日刑鑑字第0990024241號鑑定書1份在卷可憑（見99年度偵字第6086號卷第26至27頁）。足認被告上開自白與事實相符，亦堪採信。此部分事證明確，被告寄藏槍枝、子彈犯行堪以認定，應依法論科。
按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。次按未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，其寄藏期間經過係屬行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。被告自92年間某日起寄藏本案手槍、子彈，迄至99年2月12日始帶同警員取出扣案，被告所為自應依94年1月28日修正施行後即現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，並應逕予適用95年7月1日修正施行後即現行刑法相關條文，合先敘明。核被告就犯罪事實欄所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與真實姓名不詳之成年男子數名就該傷害犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又檢察官以99年度偵字第16636、19928號移送併辦之犯罪事實，經核與起訴書所載被告傷害犯行之事實相同，為起訴效力所及，本院自得併予審究。核被告就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又證人即承辦警員 楊富盛 於原審審理時證稱：我們原本聲請搜索票的時候，線報是連啟雄，也只針對連啟雄所涉犯行執行搜索，原本不知道被告持有改造槍彈，應該是查獲被告持有毒品後，將其帶回分局詢問期間，被告主動告訴 李中明 警員等語綦詳（見原審卷第49頁），並經核閱99年度聲搜字第608號卷宗資料審認無訛（檢舉人僅指證連啟雄在臺北縣土城市○○街○○○巷○弄○號4樓非法持有槍彈，且所持者係黑色類似90手槍與貝瑞塔短槍，與本案手槍特徵不同），復有被告99年2月12日警詢筆錄在卷可參，足認被告係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有上揭非法寄藏或持有本案手槍、子彈犯行以前，主動向臺北縣政府警察局三峽分局警員自首進而接受裁判，並旋主動帶同警員前往藏置地點起出其所持有之本案手槍、子彈扣案，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條前段自首報繳之特別規定（最高法院82年度台上字第5384號、92年度台上字第422號判決意旨參照），爰依前揭規定、刑法第66條但書規定，就被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法寄藏子彈2罪皆減輕其刑。又被告係以1受託寄藏行為，同時違犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法寄藏子彈2罪名，屬想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告所犯傷害罪及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告之素行、智識程度、犯罪動機、手段、告訴人黃立民所受傷勢、寄藏本案手槍、子彈之數量、期間與所生危害程度，及坦認全部犯行，惟未就傷害部分賠償告訴人等一切情狀，就共同犯傷害部分，量處有期徒刑4月；就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，量處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元；並定應執行有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣2萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。另說明附表編號一、二所示應沒收之扣案物品均係屬違禁物（其中附表編號二所示之子彈部分僅餘5顆），應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。其餘子彈則經試射擊發不再具殺傷力，不復具有違禁物性質，爰不予諭知沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其自首繳交槍枝可免除其刑，且其願與告訴人和解云云，辯護人另為被告辯稱：㈠被告惡性甚微，請求免除被告刑責；㈡被告犯後態度並非不佳，請求從輕量刑；㈢被告犯後深具悔意，請求予以宣告緩刑云云。但查，被告究應減輕或免除其刑，法院有自由裁量之權，且被告迄未與告訴人和解，依其犯罪情節、犯後態度，亦難認被告以暫不執行為適當。上開所辯，均不足採。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第七庭審判長法官趙功恆
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國99年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品之名稱、數量│應沒收之扣案物品數量│├──┼────────────────┼───────────┤│一│由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍│壹支│││製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成││││之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝││││管制編號0000000000號）││├──┼────────────────┼───────────┤│二│由金屬彈殼組合直徑7.9mm±0.5mm│伍顆（另貳顆業於鑑定時│││金屬彈頭而成之非制式子彈柒顆│經試射而已無殺傷力，故││││不再宣告沒收）│└──┴────────────────┴───────────┘