裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1750號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1750號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許巍騰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第66號，中華民國99年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1132、13
18、1408號），提起上訴，因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序進行並判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國96年間因施用第一級毒品古柯鹼案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第189號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年8月1日以96年度毒偵字第958號為不起訴處分確定；復於96年11月間再因施用及轉讓第一級毒品古柯鹼案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第82號判決分別處有期徒刑7月、1年2月，定應執行刑為有期徒刑1年7月，緩刑4年，並於緩刑期間付保護管束確定，詎其於緩刑期間仍不知警惕，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於98年5月
7日、98年6月18日、98年7月2日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿前96小時內之某時，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號7樓住處，以不詳之方式各施用第二級毒品甲基安非他命1次（共計3次），嗣因前案執行保護管束，分別於98年5月7日、6月18日、7月2日前往該署觀護人室報到時，經採尿送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審理程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序進行審理；是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中為認罪之表示，其於98年5月7日、6月18日、7月2日前往臺灣士林地方法院檢察署觀護人室報到時，所採尿液經送檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年5月13日、6月26日、7月10日濫用藥物檢驗報告各1份、法務部調查局98年9月18日調科壹字第09800485600號函在卷可稽（見98年度毒偵字第1132號卷第3、4、141至142頁、98年度毒偵字第1318號卷第3、4頁、98年度毒偵字第1408號卷第3、4頁）。復參以甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時）等情，經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日藥檢壹字第1156號函敘明斯旨明確；被告各次所採尿液既經檢驗出甲基安非他命反應，足認被告先後於98年5月7日、6月18日、7月2日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室採尿前96小時內之某時，確各有施用第二級毒品甲基安非他命1次（共計3次）之行為，堪認被告自白施用第二級毒品安非他命等內容與事實相符。至被告雖述及其於服用精神科藥物後，做了何事均想不起來等語，其辯護人另於準備書狀陳稱：被告因患有重度憂鬱症，而導致行為時不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，其罪責顯較一般施用毒品之人為輕等語（見本院卷第39頁），然查，如被告之精神狀況確已嚴重至此，其先前於98年7月2日、29日、10月2日偵查中竟均未提及罹患憂鬱症導致影響其行為辨識能力一事（見98年度毒偵字第1132號卷第15至16、149頁、98年度毒偵字第1318號卷第9至10頁），衡有未合；又經證人即被告就診之精神科醫師 謝遠達 於原審審理時證稱：被告自98年4月份開始接受心理治療，當時被告患有重度憂鬱症，意識狀態恍神、無助、少言，會有自殘念頭，伊有開立藥物給被告使用，而使用這些藥物會產生錐體外症候群，包括表情木訥、口齒不清、駝背、流口水、身體僵硬、手抖、活動不靈活、坐立不安、煩躁易怒、嗜睡、健忘等現象等語（見原審卷第16頁背面至第17頁背面），則被告所患憂鬱症之影響，顯以情緒為主，尚難認被告有何因該病症或服藥而陷於對外界事物完全無法知覺、理會及判斷，或降低上開能力之狀態。況證人謝遠達亦明確證稱：因被告個性較急躁，希望能迅速解決所有事情，甲基安非他命可滿足其需求，被告於治療中曾具體指明想要施用甲基安非他命，但伊有對被告加以規勸等語（見原審卷第18頁正、反面），更徵被告確有施用毒品之主觀意思，並對施用毒品之事實顯可充分認知；再參以被告於上開施用甲基安非他命
3次之期間，仍有前往臺灣士林地方法院檢察署執行保護管束，依其執行狀況，均能知曉所處環境、情狀，能對應外來訊息並為如常之反應，應答及陳述合情如節，辨識及行為抉擇能力，並未欠缺或顯然過低，業經本院調閱臺灣士林地方法院檢察署被告執行保護管束及義務勞務之觀護卷宗、所附觀護輔導紀要及義務勞務執行狀況報告書、工作日誌等查明無訛；另以被告就診狀況觀之，亦無精神狀況達於上開不能辨識程度之記載，有被告於慶生診所之病歷資料可按。如被告所言，其係長期罹患憂鬱症，復按時服用精神科藥物，而其生活竟有時而正常，時而陷入欠缺辨識及行為抉擇能力之情形，殊難為信；且參以一般施用安非他命之人係以將該毒品置入吸食器加熱以吸食其煙霧之方式施用，被告須先取得甲基安非他命、適當之吸食器，並須取適當之數量、依程序操作，而被告施用甲基安非他命達3次，各次均須注意其隱匿性，以免被發覺，凡此事項均足認定被告行為時之精神狀態，並未有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。被告前於96年間因施用第一級毒品古柯鹼案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第189號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年7月23日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年8月1日以96年度毒偵字第958號為不起訴處分確定；被告復因施用及轉讓第一級毒品古柯鹼案件，經本院以97年度審訴字第82號判決分別處有期徒刑7月、
1年2月，定應執行刑為有期徒刑1年7月，緩刑4年，並於緩刑期間付保護管束確定，現仍於緩刑期間等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，均應為各該次施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後3次施用第二級毒品，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審據以論科，固非無見；然查，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。而本件被告業於本院審理中坦承所為，為認罪之表示，其犯後態度已與原審判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌。被告對原判決不服，於上訴狀表明否認犯罪，並提出上訴略以：㈠證人謝遠達於偵查中已證稱被告所提出之藥物為利他能，原判決卻認定該藥物非利他能。㈡證人謝遠達證稱被告患有重度憂鬱症及其症狀，並其所開藥物之使用後現象，原審未就被告之精神狀況進行鑑定。㈢被告未獲精神科醫師之適當協助，且患有重度憂鬱症，實有刑法第59條之適用，原判決量刑過重等語，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，諭知無罪之判決。惟被告嗣於本院審理中已為認罪之表示，且有前揭尿液檢驗報告可資為證，又：㈠證人謝遠達於原審審理中已證稱其之前於偵查中並無表示被告所提出之藥物為利他能等語（見原審易字卷第20頁反面）；㈡又關於被告行為時之精神狀況，已有相關卷證資料可資認定，辯護人復於原審審理中表示並無就被告行為時之精神狀況送鑑定之必要等語（見原審易字卷第22頁），故原審雖未以囑請鑑定之方式調查被告行為時之精神狀態，於判決之結果不生影響。㈢另被告於緩刑期間猶施用毒品，衡與刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者之情形未符。㈣另被告於各該次施用甲基安非他命當時之精神狀況，難認已達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力顯著減低之情形，本院已一一說明如前，被告猶執陳詞，反覆為辯，其上訴均無理由。然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告前有施用及轉讓第一級毒品古柯鹼之前科，經該案法院判處應執行有期徒刑1年7月，並給予緩刑之寬典，原信其有改悔向善之能力，期其自新，被告竟不知檢肅身心，戒除毒癮，於緩刑付保護管束期間未久，即多次施用第二級毒品，足見其自制力薄弱；惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且犯後終能坦承所為，面對己非，而其前案施用毒品雖已判處有期徒刑7月，然該次為施用第一級毒品，法定刑本較施用第二級毒品為高，被告前亦無施用第二級毒品經偵審之犯罪紀錄，復自98年7月2日採尿送驗後迄今，經執行機關定期採驗尿液，均未再發現有毒品之陽性反應，堪認被告已以實際作為驗證其戒絕之決心，及其犯罪動機、手段、生活狀況暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國99年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。