裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第90號民事判決
裁判日期：民國92年04月22日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第九○號Ｋ
上訴人即被上訴人乙○○
丙○○
甲○○訴訟代理人林國一律師被上訴人即上訴人 大堡 建設股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人汪玉蓮律師
蔡碧仲律師楊瓊雅律師送達代收人右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十八日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十五年訴字第二六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴 人大堡 建設股份有限公司給付上訴人甲○○超過新台幣貳佰捌拾玖萬捌仟柒佰叁拾元本息，給付上訴人丙○○、乙○○各超過新台幣貳佰玖拾伍萬叁仟伍佰壹拾元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○、丙○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人大堡建設股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○○、丙○○、乙○○上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於大堡建設股份有限公司上訴部分，由上訴人大堡建設股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人甲○○、丙○○、乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○、丙○○、乙○○上訴部分，由甲○○、丙○○、乙○○負擔。
原判決關於准上訴人甲○○、丙○○、乙○○假執行部分，上訴人大堡建設股份有限公司如於假執行程序實施前，依序各以新台幣貳佰捌拾玖萬捌仟柒佰叁拾元、新台幣貳佰玖拾伍萬叁仟伍佰壹拾元、新台幣貳佰玖拾伍萬叁仟伍佰壹拾元為上訴人甲○○、丙○○、乙○○供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人乙○○、丙○○、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴人大堡建設股份有限公司（下簡稱大堡建設公司）應再給付上訴人乙○○、丙○○、甲○○各新台幣（下同）一百三十一萬八千三百十一元及均自民國八十八年二月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡、願供擔保請准宣告假執行。
㈢、上訴人大堡建設之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴部分：
㈠、上訴人乙○○等人提供土地，由上訴人大堡建設公司投資興建房屋，兩造依雙方出資價值比例，訂定分配房屋之成數。兩造簽訂合建契約，約定以預壘椿興建（以預壘椿繪製設計圖），上訴人大堡建設公司以鋼板椿興建，預壘椿興建之成本遠高於鋼板椿興建之成本，兩者之價差，經鑑定為二百四十九萬一千八百六十六元。大堡建設公司之興建成本降低，自應減少分配房屋之比例。然上訴人大堡建設公司以預壘椿虛漲建築成本，與上訴人乙○○等簽定合建契約，分配房屋成數，竟擅自改以成本較低之鋼板椿興建，賺取價差，導致建物之地下室遇雨即滲水，倘大堡建設公司以預壘椿興建，應不致有滲水之瑕疵。原審認此部分與建物結構安全無礙，．．上訴人乙○○等自難以此主張損害，殊難甘服。縱認「變更施工方式，非法所不許，安全措施與建結構安全無關」，但節餘之建築經費，應由兩造分享，方為合理，故該價差二百四十九萬一千八百六十六元，地主與建商分配比例二分之一，上訴人乙○○等三人應各得請求四十一萬五千三百十一元。
㈡、原審以建築面積設計雖依鑑定（鑑定書第九條）短少．平方公尺，合計
9.03坪。而建築面積減少，該減少未規劃之建築用地，自仍應為地主所有大堡建設公司設竟未建築之土地面積，依比率分配為各建物之基地範圍內，對上訴人乙○○等自造成損害。以減少建築面積，按當時合建地價坪市價八十萬元，上訴人乙○○等於原審以每坪市價六十萬元估算，計算損失，因上訴人乙○○等共分配二分之一房屋基地，故上訴人乙○○等應各受損失九十萬三千元（600,000×9.03÷2÷3=903,000）。
㈢、綜上所陳上訴人乙○○、丙○○、甲○○依不當得利之法律關係，應得各再請求一百三十一萬八千三百十一元（415,311＋903,000=1,318,311）。
（二）被上訴部分：
㈠、上訴人大堡建設公司與上訴人乙○○及訴外人 張吉平 簽訂合建契約書，由上訴人乙○○等提供土地供大堡公司興建房屋，並依合建契約分配建物之成數，上訴人乙○○等各有分配之房屋，上訴人大堡公司對地主即上訴人乙○○等人各分配之房屋負有契約責任，故本件法律之性質係可分之債，甚為顯然。原審八十五年六月十七日開庭時，因上訴人甲○○不瞭解法律，而供稱「對本契約所生之債務願負連帶給付責任」。因亦僅甲○○一人如此陳述，其餘他人（張吉平、丙○○、乙○○）並未供稱願連帶給付。故甲○○之該供述，並不生效，且嗣後甲○○於原審亦多次，以不瞭解法律為由，更正陳述謂非負連帶給付責任。又張吉平未分配房屋，故本訴被告乙○○、丙○○、甲○○三人認其對本訴原告有主張權利之必要，則僅由其三人對本訴原告提起反訴，當事人自無不適格之問題。
㈡、上訴人大堡公司就其承攬之工作物有瑕疵，而此等瑕疵顯屬上訴人大堡公司故意所為，並故意不告知其工作之瑕疵，上訴人乙○○等多次口頭請其改善，上訴人大堡公司置之不理，上訴人乙○○等已於八十四年十二月二十九日以存證信函催告其限期修復，上訴人大堡公司逾期未修復，上訴人乙○○等乃依民法第四百九十五條之規定主張工程瑕疵之價差及修復等費用之金額，作為損害賠償請求之標準，應為法之所許。
㈢、原審囑託臺灣省建築師公會鑑定，雖因裝設之電梯無廠牌，汽車升降機除馬達為「東元」牌外，其餘無廠牌，廚具為「格麗斯」與合約不符，而格麗斯訪不到價，而無法計算價差（減少之價格），嗣由上訴人乙○○等提出估價單、報價單、進口報單、工程合約書、訂貨合約書等書證證明其價差，上訴人大堡公司設在原審對上開證據之真正並未爭執，於上訴理由方謂私文書而否認其真正應無理由。上訴人乙○○等再將此部分，敘述如后：
１、電梯部分：日立牌全新原裝進口電梯十二人座十二停一台一五百廿萬元，八人座十停一台四百八十萬元，合計為一千萬元；而上訴人大堡公司裝設之聯美電梯十二人座十二停及八人座十停各一台，價格為二百四十萬元，二者價差為七百六十萬元，兩造各有一半之權利，上訴人大堡公司應給付上訴人乙○○等價差三百八十萬元，上訴人乙○○等三人，每人各可取得一百二十六萬六千六百六十六元。鈞院向永大機電工業股份有限公司函查獲復謂高雄漢神名店電梯金額為一千三百九十三萬元，遠高於上訴人乙○○等估算之價格，足見上訴人乙○○等請求之差額尚有不足。
２、汽車升降機部分：日立牌二千公斤３停速度每分鐘十五公尺間接油壓鏈條式汽車升降機一台之價格為四百六十萬元。而上訴人大堡公司裝設之揚德工業公司之汽車升降機一台之價格為七十萬元，兩者價差三九十萬元，兩造各有一半之權利，上訴人大堡公司設應給付上訴人乙○○等價差一百九十五萬元，上訴人乙○○等三人，每人各可取得六十五萬元。
３、廚具部分：和成牌一套價格為十六萬三千八百十元。大堡公司裝設之格麗斯一套價格為二萬一千八百零六元。價差為十四萬二千零四元。上訴人甲○○僅裝設格麗斯牌，尚有六套未裝設（一樓２套、三樓４套），故上訴人大堡公司應給付甲○○一百十二萬四千八百六十四元。上訴人丙○○、乙○○分配之一樓各有二套未裝設，另裝設格麗斯牌各六套，故大堡公司應給付丙○○、乙○○各一百十七萬九千六百四十四元。
４、電視對講機部分：電視對講機全部無法使用，由捌捌捌通訊企業行估價之修護費用為三十四萬三千八百八十元，兩造各有一半之權利，上訴人大堡公司應給付上訴人乙○○等費用十七萬一千九百四十元，上訴人乙○○等三人，每人各可取得五萬七千三百十三元。
５、建築面積短少部分：建築面積設計短少二九點八六平方公尺，合九點零三坪，以當時合建時之地每坪市價八十萬元，雖上訴人大堡公司認每坪六十萬元，茲以每坪六十萬元計算，上訴人乙○○等亦損失五百四十一萬八千元，亦即大堡公司獲有同額之不當得利，上訴人乙○○等三人，每人各得向上訴人大堡公司請求一百八十萬六千元。
６、代墊款等部分:上訴人乙○○等墊繳八十二、八十三、八十四全年度之地價稅計二萬二千零五十二元及墊繳房屋稅(八十四年三月至八十四年十二月二十日現況交屋時止)計二十二萬二千六百二十六元；化墊一樓騎樓柱不銹鋼護角十四萬七千元；十樓之四號房廚具裝設費一萬三千五百五十四元；十樓之一、之三號房密封式八角型窗與設計不符，
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出斗南大堡商業大樓圖例、位置圖、面積計算、配置圖等正本，並聲請訊問證人 何靜益 、 薛文珠 、 林峻谷 （原名 林傳壽 ），暨向永大電機電工業股份有限公司函詢電梯及汽車升降機之價格、向聯美電梯有限公司函查大堡建設購買電梯之價格、向總衛企業股份有限公司查詢和成牌全套廚具或和成阿爾卑斯第二代全套廚具於八十一年、八十二年間之價格。
乙、上訴人大堡公司方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決不利於上訴人大堡公司部分廢棄。㈡、右廢棄部分上訴人乙○○、丙○○、甲○○在第一審之反訴駁回。㈢、上訴人乙○○、丙○○、甲○○之上訴駁回。㈣、願供擔保免為假執行（本院卷一四九頁筆錄）。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
壹：程序方面：
（一）上訴人大堡建設於原審依系爭合建契約之法律關係，對前揭契約相對人即原審共同被告張吉平及上訴人甲○○、丙○○、乙○○等四人，請求負擔連帶給付之契約責任，（嗣後本訴部分因八十九年八月十八日本訴原告即上訴人大堡建設復遲延到庭，本訴部分視為撒回）；而上訴人乙○○、丙○○、甲○○於原審對上訴人大堡公司提起履行契約之反訴，該反訴事訴，其反訴共同原告列甲○○、丙○○、乙○○等三人，反訴被告則列大堡建設公司，迄八十九年八月十八日止，反訴事件之當事人亦同，反訴起訴狀當事人欄之記載，合先說明。
（二）但查，民事訴訟法第二百五十九條第一項固然規定，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴；反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祇易其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合。故本件之反訴事件，其反訴原告僅列甲○○、丙○○、乙○○而起訴，而未將本訴被告張吉平並列為反訴共同被告，本件之反訴，即為法所不許，原審本應依民事訴訟法第二四九條第一項第六款之規定，以裁定駁回反訴，方合規定，不料仍遽為判決，故有違誤之處。
貳：實體方面
（一）民法第二百七十二條第一項規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；因系爭合建契約，張吉平等四人為契約相對人並簽名蓋章於前揭契約書上，雖尚不得直接證明張吉平等四人明示對大堡公司負連帶責任外，但因八十五年六月十七日原審開庭時由上訴人供稱：「本於契約所生之債務，自行約定負連帶給付責任」，即上訴人甲○○就明示負連帶債務責任之事實，於受命法官前自認在卷，故大堡公司乃變更本訴應受判決事項之聲明而主張被上訴人張吉平等四人應負連帶債務責任，從而，於本訴之訴之聲明方記載為：「被告等應連帶給付原告新台幣．．．」理由如前所述。
（二）承前所述，既然上訴人乙○○等人就本件契約應對上訴人大堡公司負連帶債務責任之事實，已由上訴人甲○○等自認在卷。
㈠、因上訴人乙○○等亦係根據系爭合建契約之法律關係為請求權基礎而提起反訴，則上訴人乙○○等人在本件反訴事件中，是否即為大堡公司之連帶債權人？而應適用民法第二百八十三條「連帶債權」以下之規定？若採肯定見解，則被上訴人對應受判決事項聲明之主張，即無理由，應駁回其訴。
㈡、反之，若採否定見解，則本件反訴事件，即應適用民法第二百七十一條，數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之規定，即適用「可分之債」之規定（因可分之債為複數主體之債之補充規定），但若如此解釋，豈非與上訴人乙○○等人前揭自認事實所應適用之法律規定相互衝突乎？縱若如此解釋無誤，則上訴人乙○○等三人豈能在八十八年二月二十三日反訴起訴狀中主張：（以電梯部分為例）「．．兩者價差七百六十萬，兩造各有一半之權利，反訴被告應給付反訴原告價差三百八十萬元，反訴原告三人．每人各可取得一百二十六萬六千六百六十六元」，置同為契約當事人張吉平之１／４契約權利於不問，而由本件反訴原告三人以１／３方式分受前揭價差？況且以前揭１／３分受權利之方式，亦未於系爭合建契約中特別約定，故被上訴人之主張違反民法第二百七十一條可分之債之規定。
（三）對上訴人乙○○等就系爭新建工程主張有瑕疵及臺灣省建築師公會就系爭新建工程之鑑定報告書，上訴人除引用八十七年七月二日準備書狀之記載及修復工程之說明表與之前陳述為答辯並主張就八十五年二月一日斗六郵局第九十九號存證信函及其附表所載一千一百三十八萬一千八百七十二元中之八百二十八萬一千七百十二元（即其中外瓦斯六十萬零一百六十元及保證金二百五十萬元除外）另補充左列答辯：
㈠、⒈按最高法院八十年度台上字第四六五號判決意旨：按定作人因承攬之工作物
有瑕疵，依民法第四百九十三條第二項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前提要件，原審並未審認應分配於 陳金木 等之三十九棟房屋未完工部份，究有若干，係經陳金木等自行修補完成，徒以經鑑定後陳金木等得就其中一百六十二萬五千七百六十元，援引民法第四百九十三條第二項規定請求，已嫌速斷。
⒉故上訴人乙○○等主張系爭工程有瑕疵之部分，屬於以自行尋價或提出私人
製作之工程費用預估單或引用前揭鑑定報告書所載之預估修復費用部分，因尚未自行修補且未支出費用，依前開判決意旨及系爭契約第十六條第一項第十七款約定可知，與民法第四百九十三條第二項規定之要件不符，自不能援引而為請求，且上訴人大堡公司否認上訴人乙○○等於原審提出前揭私文書之真正，被上訴人應舉證以實其說，否則，應不准許其請求。
㈡、又依八十八年二月二十三日反訴起訴狀可知，上訴人乙○○等依民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條、第四百九十五條之規定主張①電梯差價、②汽車昇降機差價、③已裝設廚具之差價及未裝設廚具之預估費用、④電視對講機之修復費用、⑤建築面積短少之損失、⑥代墊款之請求、⑦臺灣省建築師公會鑑定報告書所載之鑑定差價及修復費用等等應由上訴人大堡公司給付上訴人乙○○等三人，但查：
⒈前揭法律規定之要件及法律效果各有不同，民法第四百九十三條第一項為定
作人對承攬人之修補請求權，第二項為定作人之償還修補必要費用之請求權，第四百九十四條為定作人之契約解除權或減少報酬請求權，第四百九十五條為定作人之損害賠償請求權，除依前述屬於上訴人乙○○等以自行尋價或提出私人製作之工程費用預估單或引用前揭鑑定報告書所載之預估修復費用部分，因尚未自行修補且未支出費用，應不得主張民法第四百九十三條第二項之償還修補必要費用之請求權外，因本件承攬之工作為建築物，亦不得主張用法第四百九十四條之契約解除權，從而，本件上訴人乙○○等縱能主張上訴人大堡公司應負瑕庛擔保責任，亦僅剩下可否主張同法第四百九十四條減少報酬請求權或第四百九十五條損害賠償請求權之問題。
⒉因上訴人乙○○等就上訴人大堡公司應負瑕疵擔保責任之事實及法律效果，
混合主張，基於前揭法律規定之要件及法律效果各有不同之理由，在原判決未加以闡明而說明所依據之理由下，請鈞院對被上訴人闡明對於反訴起訴狀所主張①電梯差價②汽車昇降機差價③已裝設廚具之差價及未裝設廚具之預估費用④電視對講機之修復費用⑤代墊款之請求⑥臺灣省建築師公會鑑定報告書所載之鑑定差價及修復費用等項目，究道各憑之請求權基礎為何？以利上訴人大堡公司之攻擊及防禦。
⒊甚至，本件為合建契約，依契約內容觀之，建造費用均由上訴人負擔全部資
金，並無被上訴人應給付或已給付反訴被告報酬之情形，當亦不發生其同法第四百九十四條減少報酬請求權之問題，況且同法第四百九十五條損害賠償請求權，依最高法院八十一年台上字第二九六六號判決意旨對之解釋分別為：「定作人一方面請求修補，一方面請求賠償之損害，係指因修補致工作完成遲延所生之損害而言，性質上屬因遲延給付所生之損害（民法第二百三十一條）定作人因工作瑕疵而解除契約者，得請求賠償之損害，為因解除契約所生之損害（見本院四十一年台上字第一○四號判例）。又定作人因工作瑕疵而請求減少報酬時，得請求賠償之損害則為因工作瑕疵所生之一切損害．
．」觀之，更足證明上訴人乙○○等不得主張同法第四百九十五條損害賠償請求權。
㈣、又系爭大樓，依合約採「內門採用硫化銅子母門，配大把手ｓｂ鎖」，嗣因被上訴人將其所分配每層房屋（原設計每層四戶）變更為每層五戶，而經被上訴人指定改採用「單開扇硫化銅門，配十字形鎖」（有變更設計圖為證）。依工程慣例，此部分應屬追加、減工程，其計算方式即追加十六扇子母門，並同時追加單開門二十扇，二者數額之差價，為兩造互補之款額。經查上開工程被上訴人尚須支付上訴人公司追加工程款，則焉有鑑定人所指稱兩者價差一式九萬六千元整。
㈤、因實心雕花門與夾板門，原審認價差三十萬六千元亦不實，因系爭大樓確採實心雕花門，原審認上訴人係採夾板門與事實不符，且價差不可能一扇即達三十六萬六千元，上訴人否認之。
㈥、關於「雙層玻璃夾百葉窗」與單片玻璃鋁窗，原審認八樘價差為四百七十八萬八千八百元，一樘即高達五十八萬八千六百元，顯不合理，上訴人否認之。
（四）關於上訴人乙○○等上訴部分：⒈又關於預壘樁與鋼板樁部份：依兩造合建契約書第十二條工程安全規定：在本工程施工期間，若因防範不週致有損害事故發生時，亦由乙方負責清理。
依上開規定，則本件地下室開控前施作之預壘樁或鋼板樁皆為擋土之工程安全摸施，與建築物之結構無關，乃為假設工程。鑑定報告亦認，此部份為假設工程，若建商根據地質資料認為安全無礙變更施工方式，應非法所不許，此部份安全措施興建物之結構安全無關。故無所謂之瑕疵。遑論對造提起反訴並不符合規定如上訴理由狀所載，且此既非工作有瑕疵，對造請求減少報酬即無理由。原審駁回對造此部份之請求並無違誤。
⒉關於建築面積短少二九．八六平方公尺：鑑定報告認減少面積依照圖判斷，
是為了通風、採光之需要天井部份，可見此部分為了整體建物之規劃而為之，並非建物有瑕疵，自不能以此計算損害，原審駁回對造此部分之請求並無違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請向大同鋁業股份有限公司函詢「雙層玻璃之間加裝百葉窗簾」之鋁窗價格。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院地檢署八十五年度偵字第一六六七號偵查卷證。
理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。又反訴制度，係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之抵觸而設，故反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祇易其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合，最高法院著有六十九年台抗字第三六六號判例足供參照。依此判例意旨，反訴之當事人，固須與本訴之當事人相同而易其原被之地位，非本訴之當事人不得對之提起反訴，惟本訴原告為數人，並不限制本訴被告必須列本訴共同原告全體為反訴共同被告，或本訴被告為數人，必須全體共同被告為反訴原告，始得對本訴原告提起反訴，此亦有最高法院七十年台上字第二一五六號判決意旨足參。查本件上訴人大堡建設公司於原審對上訴人甲○○、丙○○、乙○○及原審共同被告張吉平提起履行契約之本訴，因其無正當理由連續二次未到場，且上訴人甲○○、丙○○、乙○○及原審共同被告張吉平就本訴部分均拒絕辯論，視同不到場，而應視為撤回其本訴；又反訴不因本訴撤回而失其效力；民事訴訟法第一百九十一條、第三百八十七條、第二百六十三條第一項但書分別定有明文。而本訴被告中，既僅乙○○、丙○○、甲○○三人認其有對本訴原告即上訴人大堡建設公司有主張權利之必要，則僅由其三人對本訴原告提起反訴，依前開判例意旨及說明，並無反訴不合法之情事，應甚明確。雖上訴人大堡建設公司又引最高法院八十六年台上字第三二九九號判決意旨即「反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祗易其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合」，而主張依該判決意旨，應認本件上訴人甲○○、丙○○、乙○○對於上訴人大堡建設公司之反訴不合法云云。然前揭最高法院八十六年台上字第三二九九號判決意旨係分割共有物事件之被告，對原非本訴原告之人提起反訴，而認為反訴不合法，與本件之情形不同，上訴人大堡建設公司於本院抗辯上訴人甲○○、丙○○、乙○○之反訴不合法云云，容有誤解，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人甲○○、丙○○、乙○○於原審反訴主張：上訴人大堡建設公司未依合建契約書約定營建工程，未配置合約所約定廠牌之附屬品，且所營建之工程多所瑕疵，經伊等多次口頭要求改善缺失，均置之不理，爰依民法第四百九十五條之規定請求損害賠償，並以價差、修復等費用之金額計算其損害、不當得利之法律關係求為命上訴人即反訴被告大堡建設公司給付上訴人甲○○六百十三萬四千四百四十八元，給付上訴人丙○○、乙○○各六百一十八萬九千二百二十八元及均加計法定遲延利息之判決【原審判命上訴人大堡建設公司給付上訴人甲○○三百七十一萬零二百八十元本息，給付上訴人丙○○三百七十五萬七千七百十五元本息，給付上訴人乙○○三百七十六萬五千零六十元本息，而駁回上訴人甲○○、丙○○、乙○○其餘請求後，上訴人甲○○、丙○○、乙○○均僅就其中一百三十一萬八千三百十一元本息上訴（其餘敗訴部分即上訴人甲○○請求一百零七萬五千八百七十五元本息、丙○○請求一百十一萬三千二百零二元本息、乙○○請求一百十萬五千八百五十七元本息部分已告確定），另上訴人大堡建設公司則就其敗訴部分提起上訴】
二、上訴人大堡建設公司則以：兩造間之合建契約，依其契約內容，係建造費用均由上訴人大堡建設公司負擔全部資金，並無上訴人甲○○、丙○○、乙○○應給付上訴人大堡建設公司報酬之情形，當不發生民法第四百九十四條減少報酬請求權之問題，亦無依同法第四百九十五條請求賠償損害之可言，則甲○○、丙○○、乙○○依上開規定及不當得利之法律關係，請求上訴人大堡建設公司應賠償其電梯差價、汽車昇降機差價、已裝設廚具之差價及未裝設廚具之預估用、電視對講機之修復費用、建築面積短少之損失及台灣建築師公會鑑定報告書所載之鑑定差價及修復費用等項均無理由。又鑑定報告均係依上訴人甲○○、丙○○、乙○○所提之估價單為準，並不足採；另伊尚對上訴人甲○○、丙○○、乙○○有增值稅及追加工程款等債權八百二十八萬一千七百十二元足供抵銷等語，資為抗辯。
三、經查上訴人甲○○、丙○○、乙○○ 主張渠 等與父親張吉平（即原審本訴共同被告）與上訴人大堡建設公司於八十一年二月二十五日訂立合建契約，由其父子四人提供坐落於雲林縣斗南鎮南昌一二五六號土地、一二五八號土地，上訴人大堡建設公司負責出資興建十樓大樓一棟，詎房屋興建完成之後，發現大堡建設公司未依兩造之合建契約所約定之營建工程品質，配置合約約定廠牌附屬品，且所營建之工程多所瑕疵，經上訴人甲○○、丙○○、乙○○多次口頭要求上訴人大堡建設公司改善缺失，未獲置理，上訴人甲○○、丙○○、乙○○不得已於八十四年十二月九日以斗南郵局第六九八號存證信函，請求大堡建設公司依約改善，惟仍未改善等情，業據其提出合建契約書一份（見原審卷一第五七－六一頁）、電梯估價單影本一份、聯美電梯公司道歉啟事及進口報單影本各一份、報價單影本一份、工程承攬合約書影本一份、訂貨合約書影本一份、捌捌捌企業行估價單影本一份（以上見原審卷三第二五頁－三十頁）、兩造說明書表影本二份（見原審卷三第六九－七０頁）、偵查筆錄（見原審卷三第七十八頁）、電梯買賣合約書影本一份（見原審卷三第八０頁）、支票影本三紙（見原審卷三第八一頁）、照片三十六張（見原審卷一第一一五－一二０頁、原審卷三第一八四頁）、合成牌阿爾卑斯衛浴全套型錄一份（見原審卷三第一八四頁、第一八五頁）、雲林縣政府建設局建照執照及使用執照影本各一份（見原審卷三第二００－二０一頁）等附卷可證；並經原審法院履勘屬實，有履勘筆錄及相片附卷足稽（見原審卷二第五七－七一頁），復經原審法院囑託台灣省建築師公會派員予以鑑定，有該建築師公會出具之鑑定書及工程估價單影本各一份在卷可憑（外放），並經鑑定證人 吳丙南 建築師到庭證述綦詳（見原審卷二第二三六－二四五頁），而堪認上訴人甲○○、丙○○、乙○○此部分之主張為真實。
四、按合建契約係指建商與地主約定，由地主提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之契約。其契約之性質如何，固有多種說法，但實務多數認兩造訂約之真意，係建商承攬興建建地主分得之房屋，而地主則其應給付之報酬，充作建商買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約（最高法院八十六年度台上字第一０一九號、八十三年度台上字第二八八號、八十二年度台上字第二０九號、七十八年度台上字第五八號判決、七十六年度台上字第一二七三號判決參照）。是就地主分得部分之房屋而言，地主與建商就此部分之關係，係為承攬契約，自為當然之解釋。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。
又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條第一項分別定有明文。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條或第四百九十四條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，為此損害賠償之請求時，原無須踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序，此觀該條項所定工作有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四百九十五條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明，且依民法第四百九十五條所定「並得請求損害賠償」之文義觀之，亦應為相同之解釋，最高法院著有七十六年台上字第一九五四號判決供參。
五、復查，本件上訴人甲○○、丙○○、乙○○與上訴人大堡建設公司間之合建契約，依上開說明，就地主即甲○○、丙○○、乙○○分得之建物而言，兩造間有承攬之關係。又如前述所述，上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張大堡建設公司所承攬之工作物有瑕疵，既屬可採，且此等瑕疵，顯係可歸於承攬人即上訴人大堡建設公司之事由所致，而上訴人甲○○、丙○○、乙○○又於八十四年十二月九日以斗南郵局第六九八號存證信函催告仍拖延未修復，有存證信函在卷可據（見原審卷一第五四頁），則上訴人甲○○、丙○○、乙○○依民法第四百九十五條之規定請求上訴人大堡建設公司賠償損害，自屬有據。茲就甲○○、丙○○、乙○○請求之項目及金額是否有據，分別審酌分析如下：
（一）電梯部分：依兩造所不爭執之合建契約第十六條㈠第⒌項有關電梯，係約定採用八、十二人份電梯各一座，原裝進口，日本三菱或東芝、日立電梯（需指定廠牌型號點交時附證明），然上訴人大堡建設公司所裝設之電梯係聯美電梯十二人座十二停及八人座十停各一台，而非整座原裝進口，為兩造所不爭執之事實。雖上訴人大堡建設公司抗辯：其所裝設之電梯雖非全組日本原裝進口，但馬達為日本原裝進口之日立電梯馬達，應無瑕疵云云。然按承攬人完成之工作物，如不具備所約定之品質者、或有價值減少者，均為瑕疵。而由兩造之前開契約條款觀之，應認係整座電梯為原裝進口，而非約定以原裝進口之馬達及其他非原裝之組件組合而成，應甚明確。而日立牌全新原裝進口電梯，其價格顯高於聯美電梯，為兩造所不爭執之事實。雖建築師公會認安裝之組裝電梯無廠牌無法計價差（見鑑定報告書第五頁）。而上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張日立原裝進口之十二人座十二停電梯一台為五百廿萬元，八人座十停之電梯一台四百八十萬元，合計一千萬元，業據提出永大機電工業股份有限公司之估價單為證，而本院向永大機電工業股份函查，八至十二人份日本原裝進口中等品之三菱或東芝、日立電梯於八十一年間之售價，獲復其八十一年間日本日立原裝電梯之銷售，僅一台（Ｆ３７００１１停＼１２樓２Ｕ６０），金額為一千三百九十三萬元，而八至十二人份乖客用電梯無實績，無法提供價格等情，有該公司九十一永管字第二一九號函附本院卷可稽（見本院卷第一七二頁），由該十停十二樓之電梯高達一千三百九十三萬元，益顯上訴人甲○○、丙○○、乙○○所提之永大機電工業股份有限公司出具之估價單為可採，而其主張之金額，應信為真實。再上訴人大堡建設公司安裝之聯美電梯十二人座十二停及八人座十停各一台，總價格為二百五十萬元，而非二百四十萬元，有大堡建設公司與聯美電梯有限公司之買賣合約書可參（見原審卷三第八０頁），兩者價差為七百五十萬元，應可認定。而因就建物，地主即上訴人甲○○、丙○○、乙○○分得一半，是電梯之價差之損害，亦應以二分之一計算，基此上訴人大堡建設公司應賠償上訴人甲○○、丙○○、乙○○此部分之損害額，為三百七十五萬元，亦即上訴人甲○○、丙○○、乙○○三人，每人各取得一百二十五萬元。
（二）汽車昇降機部分：此部分兩造之約定，及無法鑑定等情，同前述電梯部分，不另贅述。然證人即揚德工業公司之負責人薛文珠於本院業已證稱：「．．．我是做那棟大樓升降機規劃設計安裝，那棟大樓只做了一部，做了多少錢因為時間蠻久了，資料都不存在了，其實我跟兩造都有認識，價格大約是柒拾萬元（印象），業界沒有什麼日立牌（是公司的名字），我使用的馬達是東元的，幫浦是法國進口的品牌，鍊條國內採購（因為國內自己有製造），組裝起來，沒有全部都是日立，包括永大（代理日立）他們也是國內組裝（永大沒有代理日立升降機）。我不知道他們怎麼詢價，但是業界應該沒有壹台四百六十萬元的價格，我們作的是每分鐘十米到十五米（昇降機速度不能太快）。永大是製造電梯，汽車升降機是他們額外附加的（油箱百分之百非他們製造的，是專業廠商製造的）（馬達、幫浦、調整滑等組起來就是油箱，也有人稱主機即升降機心臟，）是專業廠商供應給的。調整滑、幫浦、油壓缸（前手的人拼好我們組裝）組起來就是油箱，沒有所謂的日立牌都是組裝，只有像德國ＡＩＧＩ才有專業油箱；．．．國內汽車昇降機（包括電梯）沒有「日立」、三菱（中國菱電）、永大（代理ＨＩＴＡＣＨＩ）這三家公司，永大只是代理也不能全部寫永大，油箱大部是專業廠商製造的（現在最普遍是百齡牌、德國ＡＩＧＩ）」等語明確（見本院卷第一一八－一二０頁）。按證人薛文珠為升降機之專業業者，其與兩造均認識，並無特別利害關係，其證詞應無偏頗之處，另參以永大機電工業股份有限公司對本院函詢其有關日本原裝進口之降機售價一事，均不予回復，且上訴人甲○○、丙○○、乙○○對證人薛文珠之證言並無意見，益徵證人薛文珠之證詞，足堪採信。則尚難認上訴人甲○○等人主張日立牌二千公斤三停速度每分鐘十五公尺間接油壓鏈條式汽車昇降機一台之價格為四百六十萬元，而大堡建設公司所裝設之揚德工業公司之汽車昇降機一台之價格為七十萬元，兩者價差三百九十萬元乙節，尚非可採。其此部分之請求，自屬無據。
（三）廚具部分：依兩造所不爭執之合建契約第十六條㈠第⒔項有關廚具部分，係約定採用和成全套㕑具設備，而上訴人大堡建設公司所裝設者為格麗斯牌，為兩造所不爭執之事實。又查和成牌一套價格為十六萬三千八百一十元，有訪價之估價單可參，另大堡建設公司裝設之格麗斯牌一套價格為二萬一千八百零六元，有合約書及估價單為憑（16556＋1050＋1890＋2130＝21806），並有統一發票在卷可稽（見本院卷第一一四頁），則兩者價差為十四萬二千零四元。再上訴人甲○○僅裝設一套，尚有六套未裝設，故甲○○此部分之損害為一百一十二萬四千八百六十四元（000000ｘ6＋142004＝0000000）；另上訴人丙○○、乙○○分配之一樓各有二套未裝設，另裝設格麗斯牌各六套，丙○○、乙○○此部分之損害各為一百一十七萬九千六百四十四元（000000ｘ2＋142004ｘ6＝0000000），亦可認定。
（四）電視對講機部分：上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張電視對講機全部無法使用，修護費用為三十四萬三千八百八十元，固據提出由捌捌捌通訊企業行開立之估價單為據（見原審卷三第三一頁）。然查證人捌捌捌通訊企業行之負責人何靜益於本院證稱：「．．．我只是去開過估價單（甲○○先生請我去的），印象中好像有幾部壞掉，我當初估了約三部左右有壞掉，之前非我施工的，估的價格多少已經忘了，因為我沒有施工，所以我的電腦沒有資料，如果是我估三十幾萬，可能有包括線路（裡面線路全部換掉的話），如果線路氧化就無法接，如果只有用接的話，費用就不多，印象中有三部壞掉，三部壞掉需要多少費用也忘了（沒有施工沒有印象）．．三部有可能是接頭氧化產生的瑕疵，線路氧化換也只需要工資而已．．．，因為我沒有拆開線路只是一個概估而已（必須修理才會拆開），是張先生跟我說全部線路要換掉，我才估參拾肆萬多元，查修費的話一天工資也只有二千元，如果只有維修也只要一、二天就可以．．．」等語（見本院卷第一一九頁、一二０頁）。按證人何靜益與兩造並無任何利害關係，當無偏頗之虞，其證詞應可採信。前開估價單既為更換全部線路而開立，自無可採。而其維修費用以證人所述每天二千元，做二天即可，則所需費用僅為四千元。則上訴人甲○○、丙○○、乙○○三人此部分所受之損害各為一千三百三十三元（元以下四捨五入）（4000÷3＝1333）。
（五）建材價差部分：另上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張系爭建物有多項建材與兩造間之合約不符，而有價差之損害部分，經台灣省建築師公會鑑定結果，認系爭建物之建材價差為九百十七萬六千五百七十九元（詳如附件一），有台灣省建築師公會鑑定報告足參，而就建商與地主各負擔二分之一，上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張此部分受有二分之一即四百五十八萬八千二百九十元（元以下四捨五入）之損害，惟為上訴人大堡建設公司所否認，茲就各項價差之結果分論如下：
㈠、「子母門ＳＢ鎖」與「單扇門十字形鎖」九萬六千元（二分之一為四萬八千元）：
雖上訴人大堡建設公司抗辯前開門鎖部分，依合約係採「內門採用硫化銅子母門，配大把手ｓｂ鎖」，嗣因被上訴人將其所分配每層房屋（原設計每層四戶）變更為每層五戶，而經上訴人甲○○等指定改採用「單開扇硫化銅門，配十字形鎖」云云。然上訴人大堡建設公司對甲○○等已指定改採用「單開扇硫化銅門，配十字形鎖」乙節，並未舉證以實其說空言主張，尚不足採。此部分之抗辯亦自非可取。
㈡、「實心雕花門」與「夾板門」三十萬六千元（二分之一為十五萬三千元）：上訴人大堡建設公司再抗辯系爭大樓確採實心雕花門，而鑑定為夾板門，及每扇門達三十六萬六千元顯有不實云云。然查兩造之合約有關內門部分係約定實心雕花門，此觀兩造所不爭執之合建契約第十六條㈠第⒒項自明，而系爭大樓之內門確非實心雕花門，業據原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄及相片可參（見原審卷二第六二頁、第六九頁編號之相片），再鑑定人係勘查現場，就全部上訴人大堡建設公司實際所使用之門與契約所約定之實心雕花門之價差而為鑑定，此由鑑定書第五頁⑹所載即明，則上訴人大堡建設公司所稱每一扇即達三十六萬六千元，容有誤解，是上訴人大堡建設公司此部分之抗辯，亦非可採。
㈢、「雙層玻璃夾百頁（葉）」與「單片玻璃」鋁門窗四百七十萬八千八百元（二分之一為二百三十五萬四千四百元）：
查依雙方合約第十六條㈠⒕明載：二樓以上鋁窗採發色雙層隔音鋁窗（雙層玻璃之間加裝百葉窗簾）。而上訴人大堡建設公司所採用之鋁窗，係二片併放於窗架之同一面上，而非係內外雙層，且未依約定加裝百葉窗簾，業經原審勘驗現場查明屬實，有履勘筆錄及照片在卷可稽（見原審卷二第六一頁背面、第六八頁背面、第六九頁編號９、之相片）；而經鑑定人鑑定之結果，該部分之價差為四百七十萬八千八百元，此有鑑定報告書可參（見鑑定書第五頁⑹及附件五之２）。上訴人大堡建設公司雖抗辯，原審認八樘價差為四百七十萬八千八百元，一樘即高達五十八萬八千六百元，顯不合理云云。經查上訴人大堡建設公司雖聲請向大同鋁業股份有限公司函詢「雙層玻璃之間加裝百葉窗簾」之鋁窗價格，然獲復其公司並無生產一二０公分×一二０公分「雙層玻璃之間加裝百葉窗簾」之鋁窗，因此無法提供價格，而所生產之一二０公分×一四０公分「雙鋁框、雙玻璃」之鋁窗，因遷到嘉義，八十一年資料無從可查，僅能提供目前之售價，每樘二千三百六十一元（不含安裝、運送、清潔費用）等情，有該公司九十一年六月二十六日大同文字第九一０一０號函附本院卷可稽（見本院卷第二０一頁），自不能為上訴人大堡建設公司有利之證據。再上訴人甲○○、丙○○、乙○○主張其分得之房屋，應裝「雙層玻璃之間加裝百葉窗簾」之鋁窗者至少六樘，業據其提出斗南大堡商業大樓圖例、位置圖、面積計算、配置圖等正本供核，自屬可採。足見上訴人大堡建設公司所辯僅八樘鋁窗，及鑑價不實云云，尚非可採。
㈣、消防器材「進口品」與「台製品」之價差一百五十七萬三千九百十三元（二分之一為七十八萬六千九百五十七元（元以下四捨五入）：
查依雙方合約第十六條㈠有關消防系統明載：．．．安全防火、發電機、消防器須用進口全新品。又消防器材之內設設施並非僅發電機一項，雖上訴人大堡建設公司抗辯其發電機有用進口品一情，但並不足以否定其他消防器材並採用進口新品，且鑑定時發現現裝設者確有瑕疵，有鑑定報告可參（見鑑定報告書第五頁㈧）而此部分之價差依鑑定證人所為證言係就全棟樓房價差而計算（見原審卷二第二三九頁、二四０頁），益顯上訴人甲○○、丙○○、乙○○此部分之主張，應可採信。
㈤、「預壘椿」與「鋼板椿」二百四十九萬一千八百六十六元（二分之一為一百二十四萬五千九百三十三元）：
查上訴人大堡建設公司就地下室開挖前施作係以預壘椿繪製設計，然地下室開挖前施作之預壘椿或鋼板椿皆為假設工程，若建商根據地質資料認為安全無礙．．．變更施工方式應非法所不許，此部分安全措施與建物之結構安全無關，此經鑑定人鑑定屬實，有鑑定報告可參（報告書第六頁㈩）。而上訴人甲○○、丙○○、乙○○既未舉證證明，地下室開挖前以鋼板椿施作，造成系爭建物有何種瑕疵，則尚難以上開施工方式之不同，即認有工作物有瑕疵，其據以請求損害賠償，自非有據。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，固為民法第一百七十九條前段所明定。本件上訴人大堡建設公司以預壘椿或鋼板椿施作，有二百四十九萬一千八百六十六元之價，有鑑定報告書可按，並為兩造所不爭執。然該價差係上訴人大堡建設公司以合法之施工方式所減少支出之費用，難認係無法律上之原因而受有利益，上訴人甲○○、丙○○、乙○○亦無因此而受損害，則上訴人甲○○、丙○○、乙○○本於不當得利之法律關係，請求大堡建設公司返還其二分之一即一百二十四萬五千九百三十三元之利益，亦非有據。
㈥、綜上各項上訴人甲○○、丙○○、乙○○所受之建築材料價差金額合計為三百三十四萬二千三百五十七元，上訴人甲○○、丙○○、乙○○各受一百十一萬四千一百十九元之損害([48000＋153000＋0000000＋786957]÷3=0000000）。
（六）修護費部分：上訴人主張系爭房屋有多項瑕疵（詳如附表二之名稱所載），修護費為一百三十七萬五千六百三十七元，而其中第５、６、７、、、部分係全棟樓共用部分，以地主及建商各二分之一計算）合計為為九十八萬零六百零五元（元以下四捨五入）等情，業經原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄及相片可參，並經台灣省建築師公會鑑定明確，有鑑定書可參，自屬真實。上訴人甲○○、丙○○、乙○○則各受有三十二萬六千八百六十八元之損害（元以下四捨五入）（000000÷3=326868）。
（七）建築面積短少部分：查系爭房屋之基地依「建築技術規則」規定建築面積為三六七．六一平方公尺（不含騎樓），而目前設計之建築面積為三三七．七五平方公尺，短少二九．八六平方公尺。而減少面積依執照圖判斷，是為了通風，採光之需要（天井部份），此有鑑定報告書可按（見報告書第五頁㈨）。由上開鑑定說明可知，所謂面積減少二九．八六平方公尺，係以「建築技術規則」規定建築面積，與執照圖設計之面積相較之結果而得。然上訴人甲○○、丙○○、乙○○並未舉證證明原合建契約所約定或設計之建築面積即為三六七．六一平方公尺，而非三
三七．七五平方公尺，自難以此而認上訴人大堡建設公司有建築面積短少二九．八六平方公尺之情事，則不論上訴人甲○○、丙○○、乙○○依民法第四百九十五條或不當得利之法律關係，請求給付二九．八六平方公尺土地價額之二分之一，即二百七十萬九千元，均屬無據。
（八）代墊款部分：上訴人甲○○、丙○○、乙○○墊繳八十二、八十三、八十四年全年度之地價稅計二萬二千零五十二元及墊繳房屋稅（八十四年三月至八十四年十二月二十日現況交屋時止）二十二萬二千六百二十六元計二十四萬四千六百七十八元，合計二十四萬四千六百七十八元，此上訴人大堡建設公固未爭執，但上訴人大堡建設公司則認上訴人甲○○等依承攬之法律關係請求賠償為無理由。而就此部分，本院於九十年四月三日言詞辯論時，曾究明該部分究依何法律關係請求，然上訴人甲○○、丙○○、乙○○仍主張依原審所主張即民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定而請求承攬之損害賠償。然上開代墊款與承攬工作物之瑕疵無關，則上訴人甲○○、丙○○、乙○○依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定，而為請求，自屬無據，而應予駁回。
（九）綜上上訴人甲○○得請求之金額為三百八十一萬七千一百八十四元（1,250,000＋1,124,864＋1,333＋1,114,119＋326,868=3,817,184），丙○○、乙○○得請求之金額各為三百八十七萬一千九百六十四元（1,250,000＋1,179,644＋1,333＋1,114,119＋326,868=3,871,964）。再扣除兩造所不爭之保證金二百五十萬元、水電費二十五萬五千三百六十一元，合計二百七十五萬五千三百六十一元，且兩造均同意由甲○○、丙○○、乙○○三人所得請求之金額各扣除九十一萬八千四百五十四元（〈2,500,000＋255361〉÷3=918,454），經扣除之結果，上訴人甲○○得請求之金額為二百八十九萬八千七百三十元（3,817,184－918,454=2,898,730），丙○○、乙○○得請求之金額各為二百九十五萬三千五百十元（3,871,964－918,454=2,953,510）。
六、上訴人大堡建設公司又抗辯，除前述保證金及水電費外其尚有八百二十八萬一千七百十二元之追加工程債權可供抵銷云云，固提出其於八十九年二月六日提出之斗六郵局第九九號有存證信函及附表為證（見原審卷三第一九四－一九六頁），然為上訴人甲○○、丙○○、乙○○所否認，而該存證信函及上訴人大堡建設公司所製作之附表，均不足以證明上訴人甲○○、丙○○、乙○○確欠其工程款八百二十八萬一千七百十二元乙節為真。則其抗辯有八百二十八萬一千七百十二元之債權足供抵銷，要無足取。
七、綜上所述，上訴人大堡建設公司應賠償上訴人甲○○之損害計二百八十九萬八千七百三十元，應賠償丙○○、乙○○之損害各為二百九十五萬三千五百十元。從而，上訴甲○○、丙○○、乙○○依民法第四百九十五條第一項之規定，請求上訴人大堡建設公司給付上開金額，並加計自反訴起訴狀繕本送達之翌日（八十八年二月二十八日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。至其餘逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人大堡建設公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人大堡建設公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人大堡建設公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人大堡建設公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人甲○○、丙○○、乙○○請求上訴人大堡建設公司再各給付一百三十一萬八千三百十一元本息部分，為無理由，原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴人甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，上訴人大堡建設公司聲請供擔保，免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件大堡建設公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○、丙○○、乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如
主文。中華民國九十二年四月二十二日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年四月二十三日~B法院書記官林鈴香