裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1428號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1428號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺南看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第993號中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1300號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，於民國91年4月30日強制戒治期滿而執行完畢，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年5月8日以91年度戒毒偵字第184號不起訴處分確定。復於92年間，因施用第一級、第二級毒品案件，分經臺灣臺南地方法院先後以92年度訴字第208號、92年度易字第627號判處有期徒刑10月、5月確定，再於93年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第185號判處有期徒刑1年確定，三案合併且接續執行後，最後於
94年9月8日因縮短刑期假釋出監，且於95年2月13日縮刑期滿執行完畢。
詎其猶未戒除毒癮，復於95年5月24日16時25分回溯26小時內之某時，以海洛因加水稀釋後置於針筒內注射手臂血管之方式，在其臺南縣後壁鄉福安村下寮144號之5住處，施用第1級毒品海洛因1次，嗣95年5月24日上午10時40分許，在臺南縣新營市「太子宮廟」後方為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.35公克，驗餘淨重0.15公克），並於當日下午4時25分許採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情，因認甲○○涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院49年度台非字第20號判例參照）。
三、按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第2條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定，被告所涉連續施用第一級毒品罪自應適用修正前連續犯之規定較為有利。
四、查本件被告甲○○於強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年1月1日起至同年1月16日上午10時止，在其位於臺南縣後壁鄉福安村下寮144號之5住處，將第1級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）粉末溶解於水後再以針筒注射手臂靜脈之方式，以一、二天施用1次，或
四、五天施用1次之頻率，連續施用海洛因多次。嗣於95年1月16日晚間6時許，為警在高雄市○○區○○路與輔仁路口查獲，並扣得海洛因粉末一包（淨重三．八三公克、空包裝重零點玖參公克），且經警命其親自於95年1月16日晚間10時39分許採尿送驗後，呈海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年3月3日以95年度偵字第587號起訴書向台灣臺南地方法院起訴，而經該院於95年5月17日以95年度訴字第419號案件判處被告有期徒刑八月，被告不服原判決提起上訴，並據以主張其在前案以後至95年5月24日某時止，在其位於臺南縣後壁鄉福安村下寮144號之5住處，將第一級毒品海洛因粉末溶解於水後再以針筒注射手臂靜脈之方式，以一、二天施用1次，或四、五天施用1次之頻率，連續施用海洛因多次。並經警於95年5月24日上午10時40分許，在臺南縣新營市「太子宮廟」後方為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重零點三五公克，驗餘淨重零點一五公克、空包裝袋重零點三五公克），且於95年5月24日下午4時25分許採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而有連續犯裁判上一罪關係等情，而本院95年度上訴字第1083號刑事判決亦認上開確係連續犯裁判上一罪關係而擴張上開部分犯罪事實審理，將原判決撤銷，改判被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑一年，並於95年11月30日確定在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及前開本院95年度上訴字第1083號刑事判決可稽。而被告於95年5月24日16時25分回溯26小時內之某時，以海洛因加水稀釋後置於針筒內注射手臂血管之方式，在其臺南縣後壁鄉福安村下寮144號之5住處，施用第1級毒品海洛因1次，嗣95年5月24日上午10時40分許，在臺南縣新營市「太子宮廟」後方為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.35公克，驗餘淨重0.15公克），並於當日下午4時25分許採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應之犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年6月22日以95年度偵字第1300號案件起訴，惟查被告犯罪時段、地點、手法相同，既無從認定後開查獲部分係另行起意之犯罪，其間應屬基於同一概括犯意所為，與前開已經起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，為同一案件，為已經起訴部分之效力所及。檢察官不察，仍就後開部分起訴，顯係就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，依首揭說明，後開起訴部分原審法院於95年9月26日判決時，雖前案尚未確定，自應諭知不受理之判決，惟被告不服對後案提起上訴，因前案業於95年11月30判決確定，則對於後案之同一案件，即應為免訴之判決。原審竟為科刑之判決，顯屬違法。案經判決，且於被告不利，被告上訴意旨，執此指摘原判決違背法令，尚非無理由，爰將原判決撤銷，改判諭知免訴，以資糾正，並不經言詞辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國95年12月28日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年12月28日