裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1338號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1338號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1395號中華民國95年10月18日第一審簡式判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因犯搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度訴字第一四七號判決判處有期徒刑一年四月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以九十年度訴字第六六七號判決判處有期徒刑十月確定，入獄接續執行上開二罪刑後，於民國九十三年四月十二日縮短刑期執行完畢；再因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院以九十三年度和審字第三○九號判決判處有期徒刑一年確定，入獄服刑後於九十四年十月四日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品犯行，經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一一六三號裁定送強制戒治，經送戒治處所施以強制戒治處分後，由該院以九十一年度毒聲字第一一五號裁定停止戒治，而於九十一年一月二十五日停止戒治釋放出戒治處所移入監獄執行徒刑，並於九十一年八月十三日強制戒治期滿而執行完畢。詎其不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一、二月間某日起（起訴書原載自九十三年七月間起，經蒞庭公訴檢察官更正如上）至同年六月三十日止，在臺南市○○○路與中華路口旁加油站廁所內等處，先將第一級毒品海洛因加水後以針筒吸入，再將毒品注射入手臂靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年七月一日起至同年七月十七日下午五時許止，接續在臺南市○○○路與中華路口旁加油站廁所內等處，先將第一級毒品海洛因加水後以針筒吸入，再將毒品注射入手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年七月十九日晚上八時三十分許，警方於臺南縣永康市○○路○○○號前，發現其形跡可疑，經警盤查，甲○○並當場主動交付其身上所攜帶之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零九公克），警方並於同日經甲○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而獲悉上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第十五、十六頁，本院卷第三十八頁），且被告經警於九十五年七月十九日晚上九時四十分許，採其尿液（尿液檢體編號為Ａ七－○三八號）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，有臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心九十五年八月七日所出具之確認報告各一紙附卷（見警卷第十四頁、偵卷十四頁）可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象。再稽之本案所扣得被告施用之白色粉末一包（淨重零點零九公克），經臺南市警察局第一分局依聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，有臺南市警察局第一分局涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單在卷（見警卷第十二頁）可參，再送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分等情，亦有法務部調查局九十五年八月十五日調科壹字第二○○○○六四五二號鑑定通知書一紙在卷（見偵卷第十一頁）可按，足見被告所施用之物確係第一級毒品海洛因無誤，益徵被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外，被告前因施用毒品犯行，經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一一六三號裁定送強制戒治，經送戒治處所施以強治戒治處分後，另經該院以九十一年度毒聲字第一一五號裁定停止戒治，而於九十一年一月二十五日停止戒治釋放出勒戒處所移入監獄執行徒刑，並於九十一年八月十三日強制戒治期滿而執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，被告於執行強制戒治完畢釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，即應依法追訴，併予敘明。綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，此觀該條例第二條第二項第一款自明。被告施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯該條例第十條第一項之罪。而被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按被告於犯罪事實㈠行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）被告於犯罪事實㈠行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是被告之於犯罪事實㈠部分之行為，依修正後刑法第二條第一項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第五十六條之規定有利於被告。另雖修正後被告多次施用第一級毒品之犯行，雖可適度充實接續犯、集合犯及複行為犯等包括一罪之概念，而依個案具體情形論之（參照九十五年五月臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論），然即便擴充包括一罪之範圍，上開包括一罪之認定仍較連續犯之認定為嚴謹，是適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，當應較有利於被告，附此敘明。
（二）被告於犯罪事實㈠行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告於犯罪事實㈠行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，依新修正後之刑法第四十七條第一項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，應適用現行刑法第四十七條規定論處。
（三）修正前刑法第五十一條第五款就數罪併罰定應執行之規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。本件被告所犯之犯罪事實
㈠、㈡之數罪，其中犯罪事實㈠之行為既係在新法施行前，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（前開最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。查經比較上開刑法第五十一條第五款之新舊法結果，修正後刑法並未較有利於行為人，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍依修正前之刑法第五十一條第五款，定其應執行之刑。
四、對於施用毒品等習慣性犯罪，於舊法時期完成行為，應依裁判時新法第二條第一項比較結果，適用有利行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後二者，再依數罪併罰之規定處理（參照刑法第五十六條之修正立法理由及前開九十五年五月臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論）。查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。是核被告犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實㈠基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一、二月間某日起至同年六月三十日止，先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前之刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月一日新法施行後至九十五年七月十七日被查獲時止，仍多次施用第一級毒品之行為，顯已成癮，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故顯係基於單一之犯意接續為之，應以接續犯論以包括之一罪。上開二罪應分論併罰（見臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類第十三題結論）。另被告前因犯搶奪等案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度訴字第一四七號判決判處有期徒刑一年四月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經該院以九十年度訴字第六六七號判決判處有期徒刑十月確定，入獄接續執行上開二罪刑後，於九十三年四月十二日縮短刑期執行完畢；再因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院以九十三年度和審字第三○九號判決判處有期徒刑一年確定，入獄服刑後於九十四年十月四日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於上開普通法院及軍事法院判處之有期徒刑均執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行刑法第四十七條規定，加重其刑。就犯罪事實㈠部分並遞加重之（連續犯、累犯）。
五、原審認被告犯罪事證明確，就被告施用毒品於九十五年七月一日之前依連續犯論處，於七月一日起按接續犯論處，並依毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第四十七條、第五十一條第五款（修正前）規定，審酌被告前曾施用毒品而經觀察、勒戒程序，未思悔改，短期內反覆多次實施本罪，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品犯行係戕害自身健康，尚未危害他人，且被告於審理中坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑八月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年。至扣案之被告所有第一級毒品海洛因一包（淨重零點九公克），屬違禁物，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另該毒品包裝袋一個，既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為供被告犯施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，應併依新修正刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度臺上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨認被告所為應以集合犯論，執此指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國95年12月29日附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。