裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第241號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第二四一號Ｃ
上訴人共同選任辯護人鄭和傑律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第六九六號中華民國八十七年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第三五一○、四五八八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付為常業，各處有期徒刑壹年肆月，均併科罰金新台幣肆佰萬元，罰金如易服勞役，各以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案廣告回信伍封、劃撥單及信封陸件暨平信壹件，均沒收。
事實
一、丙○○（現改名為 謝榮華 ）與乙○○係叔姪關係，竟夥同一綽號「 阿同 」之不詳姓名成年男子基於共同之犯意聯絡，明知如附表二所示錄音著作為如附表一所示之著作權人所享有之著作權，竟意圖銷售營利，於民國（下同）八十六年二月間，擅自大量購入不詳姓名人，未經該等公司之授權，非法重製如附表二所示之著作權人之錄音著作，並事先於八十六年一月十日共同前往高雄縣 阿蓮 鄉阿蓮郵局，以丙○○名義向該郵局申請租用信箱及郵政劃撥帳號，乙○○則代為填寫申請資料，向阿蓮郵局租得阿蓮郵政第三號信箱及郵政劃撥帳號00000000號（起訴書誤植為00000000號），並製作印有如附表二所示歌曲之仿冒錄音帶及ＣＤ唱片訂購目錄於校園內散發，以仿冒錄音帶每捲新台幣（下同）一百元，仿冒ＣＤ唱片每張二百三十元之價格，由訂購者填寫購買數量及金錢之訂購單，將訂購單寄至丙○○上開郵政信箱及將購買錄音帶費用劃撥存入上開丙○○之郵政劃撥帳戶後，再由乙○○駕駛其所有之車牌號碼00－000號之計程車，自八十六年二月二十八日起，不定期前往阿蓮郵局，取出劃撥信件及丙○○或乙○○持劃撥帳號提款卡在阿蓮郵局或各地郵局提款機領取帳戶內存款，依劃撥信件銷售非法重製之如附表二所示歌曲之仿冒錄音帶及ＣＤ唱片，以資牟利，並賴以維生資為常業。至八十六年十二月九日為止，總計自該信箱內取得八千九百五十二件訂單，自劃撥帳戶內領出八百七十二萬八千五百七十三元。嗣經警於八十七年三月間，經警循線查獲丙○○、乙○○，並扣得廣告回信五封、劃撥單及信封六封暨平信一件等物。
二、案經如附表一所示之著作權人訴由高雄縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○均否認有違反著作權法之犯行，被告丙○○辯稱：阿蓮郵局三號信箱，係乙○○前往以我之名義申請開設，原欲經營紙筆生意，因未賺錢，乃借給我之計程車乘客即不詳姓名之成年男子『阿同』使用云云；被告乙○○辯稱：我只有幫丙○○申請上開信箱，其餘之事項我均未參與，我並無違反著作權法之犯行云云。
二、經查：⑴按在著作之原件或已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示
著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第十三條第一項定有明文。本件告訴人所發行之附表二所示之錄音著作物，均已依法表明著作權及發行等相關事項，亦有錄音帶封面十三紙可參（見偵查卷第四十二至五十二頁），揆諸上開著作權法第十三條第一項規定之意旨，告訴人為如附表二所示錄音著作之著作權人，應無疑義。
⑵被告丙○○名義登記之阿蓮郵政第三號信箱及郵政劃撥帳號00000000號
，銷售非法重製如附表一所示之著作權人之如附表二所示歌曲之仿冒錄音帶及ＣＤ唱片之錄音著作等事實，已據被告丙○○、乙○○坦承：前往阿蓮郵局開立郵政信箱及設立劃撥帳戶，由乙○○代丙○○辦理申請及填寫資料，以丙○○名義申請等情，復有租用專用信箱申請書一紙（見警卷第二十一頁）可參，並據證人即阿蓮郵政郵務 梁惠美 證述明確，復有廣告回信五封、劃撥單及信封六件暨平信一件在卷可資佐證，此部分事實堪以認定。
⑶據證人梁惠美證稱：「丙○○租用信箱後就常有訂購物品廣告回信及劃撥儲金存
款通知單，內容大都為訂購錄音卡帶及ＣＤ唱片。」、「．．．都由乙○○本人前來領取並簽章繳費。」、「（除了乙○○本人前來領取信件外，是否還有他人前來領取信件﹖）沒有，信件都是乙○○來領取的。」等語（見警卷第十一頁背面），被告乙○○亦坦承：「自八十六年三、四月間起至郵局提領信件前後達數十次之多」等語。至本院前審認阿蓮郵局提款機監視錄影機錄得當場領款照片（見偵查卷第二十四、二十五頁，照片上顯示有領款日期：八十六年十一月二十一日）上之人為乙○○，惟被告等提起第三審上訴時爭執上開照片係台南原佃郵局監視錄影之照片。經本院函詢郵政儲金匯業局有關郵政劃撥帳號00000000號提領款項情事，據復：「查劃撥儲金帳戶，經申請設定，可持其金融提款卡至全區各郵局所設之提款機提領劃撥帳戶存款， 謝君 八十六年十一月二十六日係於台南文元郵局提領款項，已加註於本局寄送之對帳單上（請參閱偵查卷第二十六頁，尚加註八十六年十一月二十一日及三十日在台南原佃郵局提領款項），：：」、「查劃撥帳號00000000號丙○○帳戶，八十六年十一月二十一日係在台南原佃郵局（地址：７０９台南市○○區○○路二段四六二號）自動提款機提領新台幣三萬元。」，此有該局九十年七月十八日管00000000--000號函、九十年八月三日管00000000--000號函附本院上更一卷可稽，參之八十六年十一月二十一日郵局提款機照片上人像示提款人像很像是被告丙○○容貌（雖於本院更審中到庭時，被告二人之髮型均類似照片上髮型，但乙○○較肥胖，臉型下巴大而肥圓，不似照片中之人），被告等提起第三審上訴既爭執上開照片係台南原佃郵局監視錄影之照片而非在阿蓮郵局所照，顯見被告等二人確有在台南原佃郵局提款機提領劃撥帳號00000000號存款，否則被告將無從爭執非在阿蓮郵局提領該筆存款，更可證明被告等人在阿蓮郵局設立郵政劃撥帳號00000000號帳戶後，持用金融提款卡至阿蓮郵局及全區各郵局所設之提款機提領劃撥帳戶存款無訛。至郵政儲金匯業局九十年七月十八日管00000000--000號函載：「偵查卷第二十五頁照片：：，依起訴書所述，應係阿蓮郵局（提款機監視錄影之照片）。」等語，應係為起訴書記載所誤；又雖經本院前審函詢郵政儲金匯業局據復：「被告乙○○在台南永樂郵局（台南十三支郵局）所立存簿儲金第000000－0號帳戶，確實於八十六年三月二十一日至八十六年十月九日間，在阿蓮郵局（電腦局號○二○一一二號確為阿蓮郵局）以自提卡領取現金七次」等語，有該局八十八年一月十三日0000000000號函附存提款詳情表可參（見本院上訴卷第四十一頁），然被告乙○○在台南永樂郵局所設立者為存簿儲金第000000－0號帳戶，與本件丙○○名義郵政劃撥帳號00000000號不同，不能相提併論，附為敘明。
⑷被告乙○○以被告丙○○之名義自八十六年二月二十八日起至同年十二月九日為
止，總計自上開阿蓮郵局阿蓮郵政第三號信箱領取八千九百五十二件訂單，並自上開郵政劃撥帳號00000000號領出八百七十二萬八千五百七十三元之消費者申購錄音帶之劃撥款項等情，亦有函件清單八張與清單上之簽收紀錄及郵政劃撥儲金帳戶對帳單十七張在卷可稽（見警卷第三十五至五十一頁）。
⑸被告等雖辯稱：阿蓮郵局三號信箱，係借給乘客不詳姓名之成年男子「阿同」使
用云云，但被告二人對於綽號「阿同」之成年男子始終無法供述其年籍資料，以供調查，而被告乙○○於警訊時供稱：「『阿同』有告訴我說是學生郵購劃撥文具用的，事後郵包有退件時，我才發現是在販賣錄音帶。」（見警卷第九頁正面），被告乙○○自承前往阿蓮郵局提領郵達數十次，又被告丙○○於警訊時復供稱：「他（阿同）如果要搭車，就打電話至車行，車行就會通知我前往搭載。」等語，又被告二人住居所在台南縣市，卻遠至高雄縣阿蓮鄉設立專用信箱及劃撥帳號，顯與常情有違，且扣案用以在校園內招徠消費者之訂購單復明白載有訂購錄音帶及ＣＤ唱片之內容，益徵被告等對於上開阿蓮郵政信箱係販賣仿冒錄音帶及ＣＤ唱片早已知之甚稔，卻利用丙○○申請之郵政信箱為之，被告二人與綽號「阿同」之成年男子顯有共同違反著作權法之犯意聯絡甚明。
⑹證人即成功無線電台理想站站長 顧榮華 及成功無線電台負責人 徐清輝 證稱：丙○
○開編號六○三號計程車，乙○○開六五八號計程車，平日均在成功站排班等待載客，丙○○排班六年，乙○○排班一年，一直到現在還在開計程車等語（見一審卷第六十九頁筆錄），以證明被告二人於八十六年間均如常作業排班，並無缺席之情事，但查因被告二人販賣盜版錄音帶及ＣＤ唱片，均以郵寄及郵政劃撥方式為之，毋庸親赴現場處理，且可持劃撥帳號金融提款卡，至全省各地郵局提款機提領存入之款項，自以不能執此作為被告二人無上開販賣盜版錄音帶及ＣＤ唱片之有利證據。
⑺被告二人未供出販賣之重製錄音帶及ＣＤ唱片之來源，雖販賣重製錄音帶及ＣＤ
唱片需要有重製錄音帶、ＣＤ唱片、印刷封面、印發及散發宣傳單、處理消費者購買事宜，環環相扣，缺一不可，但檢察官於偵查期間，分別於八十七年二月十三日令台南縣警察局佳里分局，及於八十七年二月二十六日令高雄縣警察局刑警隊兩次至被告等之住處搜索，均未發現有重製錄音帶及ＣＤ唱片不法之相關事證，有執行搜索報告二份在卷足憑（見他字偵查卷第七十五至七十九頁、偵查卷第
二十九、三十頁），亦無法查出被告等有重製他人著作之不利證據。該綽號「阿同」之成年男子，亦無證據足資證明有重製他人著作之行為，既無積極證據可資證明彼等有非法重製他人著作犯行，自難繩之被告等有非法重製他人著作之犯行，然被告等仍有販賣之行為，則難辭意圖營利而交付侵害他人著作權之物罪行。且被告二人租用上開郵政信箱後自八十六年二月間起販賣之重製錄音帶、ＣＤ唱片，及至八十六年十二月九日為止，長達約十月之久，經手之訂購單多達八千九百五十二件，共領取高達八百七十二萬八千五百七十三元之購買錄音帶款項，其規模至為龐大，二人顯然以之為謀生之職業，亦堪以認定。
⑻綜上所述，可見被告二人之辯解，係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人犯行，應可認定。
三、又著作權法雖於八十七年一月二十一日修正公布，並於同年一月二十三日施行，惟比較被告等人行為時即自八十六年二月間起至同年十二月九日為止之犯行，其所觸犯之著作權法第九十四條之罪，新舊法之法定刑期均相同，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用裁判時之法律，應為敘明。
四、按著作權法第八十七條第二款既已明列「意圖營利而交付」為侵害著作權之物行為，則銷售自應屬意圖營利而交付，被告丙○○、乙○○以明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付銷售為常業，所為係犯同法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條意圖營利而交付侵害著作權之物常業罪。被告二人與綽號「阿同」不詳姓名之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴書雖未載明被告二人所犯為著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條意圖營利而交付侵害他人著作權之物常業罪，惟起訴書犯罪事實欄，已詳載被告等有此部分之犯罪事實，應視為亦在起訴之列，附為敘明。
五、原審予被告二人論罪科刑，固非無見，惟：⑴原判決未為新舊法比較適用，於法不合；⑵原判決認被告等成立著作權法第九十一條第二項、第九十四條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權常業罪，顯有未洽；⑶原判決事實欄及理由欄均載有附表，卻未見附有附表，亦有未當；⑷原判決事實欄未記載被告等以上開犯行恃以維生，以之為常業之事實，亦有未洽；⑸被告在阿蓮郵局所設立郵政劃撥帳號為00000000號，原判決記載為00000000號，顯有錯誤。被告二人上訴意旨否認其有前開犯行，雖無足採，但原判決既有可議，即無可維持，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告丙○○及乙○○二人大量在校園散發傳單，銷售他人重製之錄音帶牟利，其領取之販售金額高達八百七十二萬八千五百七十三元，成交筆數為八千九百五十二件，惡性非輕及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後猶飾圖卸，拒不供出其他共犯，態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑一年四月，並均併科四百萬元之罰金，以資懲儆，並就罰金部分諭知如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之廣告回信五封、平信一件及劃撥單信封六件，為被告二人所有供犯罪所得之物，因八十七年一月二十一日總統令修正公布之著作權法已將其中第九十八條即將有關沒收之規定刪除，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
六、按「以犯著作權法第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。」，著作權法第九十四條固定有明文，惟「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯人之資力及因犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」，刑法第五十八條亦定有明文，且按「刑法第五十八條，乃關於罰金刑量定標準之規定，犯人所得之利益，超過罰金最高額時，自得於所得利益之限度內，酌量加重，與同法第六十八條加重方法之規定無涉。」，司法院三十三年度院字第二六六五號亦釋有明文。查被告二人自八十六年二月間起至八十六年十二月九日止，總計自其郵政劃撥帳戶中領取八百七十二萬八千五百七十三元，已如上述，衡情其二人所得利益總和顯然超過著作權法第九十四條所規定罰金最高額甚鉅，惟公訴人在起訴書請求對被告二人各處以一年六月有期徒刑及新台幣八百萬元之罰金，本院認為稍有偏重，因此認為以各處有期徒刑一年四月，並均併科四百萬元之罰金為適當，併此敘明。
七、公訴意旨另認：被告等重製如附表一所示著作權人之錄音帶或ＣＤ唱片內之歌曲著作及封面之美術著作如附表二，因認被告二人犯有著作權法第九十一條第二項、第九十四條之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯行云云。惟查本件告訴人並無錄音帶封面之美術著作，亦無法提出被告有侵害美術著作之證據，已據告訴代理人甲○○供稱在卷（見一審卷第八十九頁），法院亦查無證據足資證明被告有重製如附表一所示著作權人之錄音帶或ＣＤ唱片內之歌曲著作及封面之美術著作之犯行，惟此部分與起訴前開有罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十八條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年九月十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃三哲
法官林勝木法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十年九月十四日附錄法條：
著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
第二款：明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
第三款：以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下之罰金。