裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第684號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3468號中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6155、6167號，移送原審併辦案號：同署94年度毒偵字第6795號、95年度毒偵字第1362號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第2146號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因肆包（含袋重合計零點玖玖公克）、殘留海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年參月，扣案之海洛因肆包（含袋重合計零點玖玖公克）、殘留海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經本院於民國93年4月29日，以93年度上訴字第274號判處有期徒刑1年確定，於94年1月23日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院於88年12月9日，以88年度毒聲字第9169號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，先於89年5月18日因停止戒治出監，復經台灣高雄地方法院於89年7月18日，以89年度毒聲字第5643號裁定撤銷停止戒治，嗣於90年5月13日強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月14日，以90年度戒毒偵字第661號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年3月中旬起，至同年12月26日晚上12時許止，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處、高雄市○○區○○路○○號8樓之2之租屋處，以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每天施用2次；甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年6月28日下午
1時45分為警採尿時回溯24小時內某時，在上開高雄市○○區○○路○○號8樓之2之租屋處，施用第二級毒品甲基安非命1次。嗣分別於㈠94年6月24日19時45分許，在高雄市○○區○○路與府北路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因
1包；㈡於94年6月28日10時50分許，在高雄市○○區○○路○○號8樓之28為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包、注射針筒1支；㈢於94年7月5日20時，在高雄市○○區○○○路○巷口為警發覺形跡可疑，經警徵得其同意後採尿檢驗而查獲；㈣於94年12月1日5時55分，在高雄市○○區○○○路○號啟安商業大樓地下2樓樓梯間，因形跡可疑，經警徵得其同意後，帶回警局採尿送驗查獲；㈤於94年12月27日9時30分許，在高雄市○○區○○○路○號因竊盜案件為警查獲，經採其尿液送驗後始知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；並經高雄市政府警察局新興分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送臺灣高雄地方法院及本院併辦審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又就本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第15
9條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，已經被告甲○○於本院審理中自白不諱，被告前後為警查獲時所採集之尿液，經鑑定結果，除第㈡次被查獲時所採尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應外，其餘第㈠、
㈢、㈣、㈤次被查獲時所採尿液均呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告5份附卷可稽（報告日期：94年7月10日，轉碼編號：00000000；報告日期：94年7月10日，轉碼編號：00000000；報告日期：94年7月19日，轉碼編號：00000000；報告日期：95年1月9日，轉碼編號：A00000000；報告日期：94年12月12日，轉碼編號：
00000000）。復有扣案之物品針筒1支、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表；高雄市政府警察局新興分局搜索筆錄、扣押物品目錄表；高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表可資佐證。該扣押之針筒經送鑑定結果呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可佐（報告編號第0000-000號）。另扣押之毒品亦確含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第220021270號、000000000號）2份可參，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以1罪。檢察官移送原審及本院併案審理部分（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第6795號、95年度毒偵字第1362號、95年度毒偵字第2146號）及其餘被告於法院審理中自白施用第一級毒品之部分，雖未經檢察官起訴，因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審究。被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，其施用時間不同、所用方法互異，犯意顯係各別，應予分論併罰。被告前因施用第一級毒品案件，經本院於93年4月29日，以93年度上訴字第274號判處有期徒刑1年確定，於94年1月23日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠檢察官移送本院併辦部分，即95年度毒偵字第2146號，原審未及審酌，尚有未洽。
㈡被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪
間，應予分論併罰，已如前述。原判決認上二罪間，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，亦有未洽。檢察官上訴意旨，以原審未就95年度毒偵字第2146號併予審酌，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開㈡部分所指可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用第一級毒品，於90年5月13日強制戒治執行完畢釋放後，未滿5年即故態復萌，自94年3月中旬起，至同年12月26日晚上12時許止，長期連續施用第一級毒品海洛因不輟，以及施用第二級毒品1次，期間為警查獲5次之多，竟仍不思反省自制，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且被告係於5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品、第二級毒品罪之犯行，依同條例之規定，無需再經觀察、勒戒及強制戒治之刑事處遇程序，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑實不宜過輕，惟參酌被告犯後業已坦承犯行，態度良好、頗具悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之白色粉末共4包（含袋重合計0.99公克），經檢驗結果為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品海洛因，有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可佐；另扣案之注射針筒
1支，經送驗後呈海洛因陽性反應，亦有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷為憑，及用以盛裝海洛因之外包裝袋，因與該管制毒品在物理上均無法析離，亦應視為毒品，併依同法第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年6月1日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月1日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。