裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3429號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三四二九號
上訴人即被告乙○○
（原名 陳文 將）指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二一一號，中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
事實
一、乙○○（原名 陳文將 ，綽號黑將）曾於民國八十三年間因妨害自由等案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二年三月確定，於八十四年二月二十二日因假釋出監，同年十一月三日縮短刑期執行完畢。猶不知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖牟利，於八十八年一月二日晚間八時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號甲○○住宅內，將其以每一小包（重零點二三公克）買入價為新台幣（下同）二百五十元之第二級毒品安非他命，販賣半兩（即十八點七五公克，分成五十包，折合每公克為一千三百三十餘元）予甲○○，總價為二萬五千元（價金尚未交付），甲○○嗣後將其中一包安非他命供己施用後，於同年月五日將所餘之安非他命四十九包及玻璃煙斗、塑膠吸管各一支置於機車置物箱內外出，欲將安非他命賣予不特定之人施用時，遭警於同日十三時許在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得安非他命四十九小包（毛重三十一點六公克，驗後合計淨重二十一點四公克）。嗣經甲○○供出上情，經警循線查獲乙○○。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱伊從未拿安非他命予甲○○施用，且因當時伊經濟情況不佳，甲○○反曾提供安非他命供伊吸食。伊係透過甲○○之男友 楊植江 而認識甲○○，在楊植江過世後伊曾與甲○○交往一陣子，但因嗣後伊懷疑甲○○仍與其他男人交往而與之發生爭執並出手毆打甲○○，雙方因告分手，甲○○可能因而產生恨意而對伊報復。況八十八年一月二日伊並未至甲○○住處，而係與女友 陳鈺茹 及友人 曾信友 在曾信友家中打麻將，伊等接連三天都在打麻將，故印象十分深刻云云。惟查：
（一）右揭事實，迭據證人甲○○於警訊時供稱：「我持有之安非他命是於八十八年元月二日二十時許一名綽號『黑將』之男子以新台幣二萬五千元○○○鄉○○村○○路○○○巷○號所購得的。（經你指認陳文將是否為販賣安非他命給你之綽號『黑將』之男子？）經我指認確為陳文將無訛。（陳文將與你為何種關係？有無仇恨或糾紛？）我與陳文將為朋友關係，沒有任何仇恨或糾紛」等語（八十八年度偵字第五四六號偵查卷第四頁正面、背面）。於偵查時供稱：「（有否向陳文將買安非他命？）有。（情形？）八十八年元月二日晚上八點多，陳文將到我家，講到他有安非他命，我就向他買二萬五千元，是半兩（三十七點五公克）安非他命，但我身上沒錢，向他說有錢再給他，他當場交安非他命給我，我沒有秤重量，是他說是半兩。（到底是買一萬五千元或二萬五千元？）我記得是二萬五千元。（如何和陳文將連絡？）他都自己來我家，我沒有用電話和他連絡。（八十八年一月五日所查獲的安非他命何來？）就是向陳文將買的‧‧‧‧」等語（八十八年度偵緝字第三○七號偵查卷第三十九頁背面、第四十頁正面）。於原審審理時供稱：「（是否曾向陳文將購買安非他命？）是的。（買過幾次？）買過一次。八十八年一月二日下午八時許在我住處。（如何與陳文將交易？）他來我家裡，我在聊天中無意間提到我安非他命都用完，他問我是否要買，我用二萬五千元買安非他命，隔天晚上他帶來半兩安非他命，我跟他說等我湊足錢再一次付清，當時沒有其他人在場。（八十八年一月五日為警獲之安非他命是否陳文將所售予？）是的。（向被告買過幾次安非他命？何時何地購買？價格如何計算？）買過一次。八十八年一月二日下午八時許在我住處。（如何與陳文將交易？）他來我家裡，我在聊天中無意間提到我安非他命都用完，他問我是否要買，我用二萬五千元買安非他命，隔天晚上他帶來半兩安非他命，我跟他說等我湊足再一次付清，所以當時都沒有付錢。半兩安非他命被告帶來時分裝成五十包，後來我用掉一包。（販賣安非他命給你的是否為在庭被告？）是。他一共販賣給我五十包安非他命。我用二萬五千元買的，但錢還沒付。（何時認識被告陳文將？）八十七年底經由我男朋友楊植江認識的。在我男朋友去世前經常到我住處聊天，他和我男朋友都有吸食安非他命的習慣，我不清楚我男朋友安非他命的來源。被告在楊植江去世後曾追求我，但我沒有和他在一起。（何時何地購買？）八十八年一月二日下午八時許在我住處【宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○號】，被告直接拿安非他命到我住處。（為何分裝成四十九包？）他拿給我時就這樣。我已經用掉一包」等語（一審卷第十五頁、第十六頁、第十七頁、第一一九頁、第一二○頁、第一四六頁、第一四七頁）甚為詳盡。查證人甲○○於八十八年一月五日為警查獲時，旋即供出被告乙○○販賣安非他命之犯行，且於警訊中明確指認被告相片及本人，嗣在原審調查中亦經被告與其對質後仍為相同之證述。又證人甲○○於警訊中所言各語，亦經證人甲○○於原審調查中證稱：均係基於自由陳述，並無遭警刑求（原審九十年八月二十三日訊問筆錄）等語綦詳。關於購買安非他命之價格，雖其於八十八年三月十八日檢察官偵查訊問時曾供稱係以一萬五千元購買等語，惟查其於警訊及檢察官初訊、原審審理時均供稱係以二萬五千元購買等語，有如上述，是其上開所稱以一萬五千元購買乙節，顯係一時誤記所致。綜上，證人甲○○所為之前開證言，應認無瑕疵且與真實相符，足以作為本件認定事實之重要證據。雖證人甲○○於本院審理時翻異前詞，改供稱：
被告乙○○並未賣安非他命給伊，因警訊時警察叫伊交一個人出來，伊害怕，且之前被告曾打伊，伊才說是乙○○販賣給伊。又因伊在警局有說二萬五千元，所以偵查時說才說同樣的話。在地院時我也是認為應該要與警局的口供一樣，所以伊才這樣說。至於被查獲之四十九包安非他命係跟綽號「黑人」買的。因八十八年初的時候，被告常常打伊，伊懷恨在心裡，才會說被告販賣安非他命給伊等語。惟查被告於偵查時業已自承伊與證人 陳美華 間並無仇恨（見八十八年度偵字第五四六號偵查卷第二十頁）。而證人陳美華迄於原審審理時仍供稱與被告之間並無仇恨（見原審卷第一四八頁）。是證人陳美華事後翻異前供，所為附和被告供詞，顯係袒護被告之詞，不足採信。應以其於警訊、偵查及原審時之證詞為真實
（二）被告乙○○綽號為「黑將」，此經被告自承在卷，核與證人甲○○證詞相符一致。而證人甲○○因向綽號「黑將」之人以二萬五千元購入安非他命五十包後，除自行施用一包外，欲以其餘安非他命四十九包供作轉售圖利之事實，亦經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年八月三十一日以八十八年度偵緝字第九八號提起公訴，並經臺灣宜蘭地方法院於八十九年三月一日以八十八年度訴字第二二九號判決甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑七年二月，再經本院於同年五月三日以八十九年度上訴字第一一八七號駁回上訴確定在案，此有前揭起訴書、臺灣宜蘭地方法院及本院判決書各一份存卷可佐。況證人甲○○於上開案件中，自警訊、偵查及一審審理中均供承不諱，又扣案安非他命四十九包（毛重三十一點六公克）經送法務部調查局鑑驗後，認係第二級毒品安非他命（合計淨重二十一點四公克）無訛，有該局鑑定報告書一份在卷可按。堪認證人甲○○向被告購入之白色粉末，確為第二級毒品安非他命甚明。
（三）被告雖辯稱八十八年一月二日伊並未至甲○○住處，而係與女友陳鈺茹及友人曾信友在曾信友家中打麻將，伊等接連三天都在打麻將，故印象十分深刻等語。惟經原審傳訊證人曾信友、陳鈺茹到庭作證，其二人所為證詞，均核與被告辯解無法契合。如證人曾信友結證稱：其認識乙○○已有八、九年，但在得悉乙○○有施用毒品之習慣後，則較無聯繫，八十八年初起彼此往來已較不密切。其等之前雖偶爾在一起打麻將，但八十八年一月二日究否在一起已無印象，惟印象中並無和乙○○連打二、三日麻將之情形，因其有工作每日均要上班等語綦詳。而證人陳鈺茹則結證述：其認識乙○○約四年有餘，但也近二年無聯絡。八十八年一月二日有無一起打麻將已不記得，但印象中當時已較無來往。其亦認識曾信友，但亦無三人一起打麻將二、三日之印象（原審九十年九月四日審理筆錄）等語。綜觀該二證人之證言，與被告所辯情節不符，難認被告所辯為真實。況查被告於警訊及偵查中，均未提及此項不在場之抗辯，其於事發經過二年多於原審調查時為此項辯解，衡諸常情，以二年多前之某一特定期日之所作所為，實已逾越一般常人所得記憶之範圍，且夥友打麻將娛樂之事，在常理上亦非顯然重大足以留下深刻之印象。況被告對此亦自承：其與曾信友打麻將二、三日並非僅有一次，該次係一時興起臨時決定（原審九十年九月四日審理筆錄）等語，益徵被告供述之情節乃屬一般日常生活中隨時可得發生之瑣事，要無特殊值得留念或回憶之處，被告得以針對日期、對象等細節詳細記憶，要和常情難謂有合，顯屬刻意提出不在場證明所為之虛偽言詞，所辯顯與事理有違，委無可採。
（四）被告另辯稱伊從未拿安非他命予甲○○施用，伊係透過甲○○之男友楊植江而認識甲○○，在楊植江過世後伊曾與甲○○交往一陣子，但因嗣後伊懷疑甲○○仍與其他男人交往而與之發生爭執並出手毆打甲○○，雙方因告分手，甲○○可能因而產生恨意而對伊報復云云。然查依日常經驗法則及論理法則而言，販賣毒品之犯罪情節要非一般輕微案件所可比擬，其刑罰程度之嚴苛衡情顯已超越男女交往之際衍生之感情糾葛，縱如被告所言，其曾因感情問題動手毆傷證人甲○○，惟以一般常人思考模式及處理之態度而言，尚難認會將此記恨在心並伺機設詞誣攀。況證人甲○○自警訊至偵審中均否認與被告有何怨懟或糾紛存在，核與被告於警訊及偵查中均供承：其與甲○○並無過節及恩怨（八十八年偵字第五四六號卷第六頁反面、第二十頁正面）等語相互吻合，足見證人甲○○於警訊及偵查、原審所為前述證詞及其憑信性均無瑕疵，被告針對證人甲○○證言可信度之質疑，純屬事後圖卸避責之詞，洵難採信。
（五）綜上所述，被告乙○○於右揭時地以二萬五千元出售安非他命半兩予證人甲○○之事實已臻明確，被告所執辯解及空言抨擊證人甲○○證詞憑信性之所為，均不足採。查安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告乙○○應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，況被告於警訊時供稱伊向他人購入安非他命之價格係一小包二百五十元，兩包共重零點四六公克等語，則換算一小包重為零點二三公克買入價為二百五十元，而被告販售安非他命給甲○○之價格為二萬五千元，重量為半兩，則換算每公克售價為一千三百三十餘元，是其所販入安非他命之價格顯較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。又按販賣毒品本不以得利為條件，縱未得利亦無妨於犯罪之成立（最高法院十八年上字第七六七號判例參照）。從而縱被告乙○○於售出安非他命五十包予證人甲○○後尚未收得二萬五千元之對價，仍無礙其基於牟利益圖而販售安非他命之犯行。本件被告犯行顯可認定，應予依法論科。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明列之第二級毒品，被告販賣安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於八十三年間因妨害自由等案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑二年三月確定，於八十四年二月二十二日假釋出監，同年十一月三日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可考，其於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查販賣安非他命必有營利之意圖，原判決就被告乙○○如何營利販賣安非他命，未於犯罪事實及理由欄明白認定，自有未洽。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，其上訴固無理由，惟因原判決既有可議，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販售毒品之所為，嚴重戕害他人身體健康，更對社會整體健康及國家防衛機制具有顯然之潛在危害，犯罪情節甚鉅，且其犯後仍飾詞狡辯圖免罪責，未見悔改之意，及其犯罪動機、目的、手段，及造成之整體損害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告雖以二萬五千元之對價出售安非他命五十包予證人甲○○，惟價金仍未收取，此據證人甲○○證述綦詳。按毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院八十九年度台上字第三四三四號判決參照）。
是本件因被告尚未獲取對價，故無爰引毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收、追徵其價額或以財產抵償之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十三日
臺灣高等法院刑事第十七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十年十二月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。