裁判字號：最高法院88年台上字第4670號刑事判決
裁判日期：民國88年08月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四六七○號
上訴人甲○○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 楊碧珠 、 陳獻金 、 劉昌洪 、 黃崇書 、龍文俊、 周春貝 、 許連統 在警訊或偵審中之證供暨上訴人甲○○不利於己之陳述及扣案文宣品、勘驗筆錄、搜索證明書等證據，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事足以生損害於他人累犯罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠依證人陳獻金於民國八十六年十二月一日在警訊及八十七年十一月二日、三十日在第一審與證人 林斐文 於八十七年十二月二十八日在第一審、 林家田 於八十八年五月二十五日在原審、 林雅惠 於八十七年十一月三十日在第一審之證供，可證確有 曾永祥 之人，上訴人打電話詢問時已表明受曾永祥之委託代為詢問夾報之事，且陳獻金曾與曾永祥聯絡接觸，送交文宣品及繳費之人並非上訴人，原判決及第一審判決以上訴人無法提出曾永祥之住址供查證，遽認並無曾永祥之人，文宣品係上訴人委託夾報，實屬未盡查證之責，更與證據法則有違。㈡依上訴人於八十六年十二月四日在警訊及八十七年十月十二日在第一審之陳述與證人林家田於八十八年五月二十五日在原審之證供，可見八十七年十月十二日第一審審判筆錄所載「可是那位自稱林家田的人並沒打來」，係屬誤載，乃原判決竟認上訴人前後供述不一，並據為上訴人有罪之證明，顯未盡查證之責。㈢第一審及原判決均認上訴人係利用不知情之報業者，傳播不實之事項，為間接正犯，然依陳獻金於八十六年十二月一日在警訊及八十七年十二月二日在第一審之供述，陳獻金於夾報前已閱過文宣內容，而陳獻金係專業報社業者，當時又值選舉期間，對該文宣內容是否涉嫌傳播不實之事，當知之甚詳，乃原判決竟認上訴人利用不知情之人散發，為間接正犯，實未盡查證之責。㈣扣案文宣並非上訴人所散發，上訴人自無庸就文宣內容是否真實為答辯，但法院仍應依職權就文宣內容係屬不實、非可受公評且非關公共利益之事為調查審認，原審未予以調查，即遽行認定，實屬率斷。又市長選舉乃公眾事務， 張溫鷹 競選市長前為省議員，屬公眾人物，其所作所為與民眾息息相關，自屬可受公評之事。再綜觀文宣內容全部，主要係針對非候選人之 陳文憲 個人提出質疑，雖涉及張溫鷹，但對象顯係陳文憲而非張溫鷹，此有文宣上漫畫及當時國民黨候選人 洪昭男 文宣亦以陳文憲為訴求對象可得證明，原審認係對候選人張溫鷹私德之詆毀，容有誤會。張溫鷹當選台中市長後，其夫陳文憲公然進駐台中市政府，已經報章廣為報導，乃眾所皆知之事，而指摘張溫鷹人頭黨員有上班女人，乃民進黨黨內初選之事，與市長選舉無關，再五問張溫鷹部分，因張溫鷹當時係省議員，係屬公眾人物，文宣就與公眾有關事務提出質問，並無惡性之不當攻訐，其中台中市公車一項，票價全省最高，服務最差，亦有消基會之調查可憑，原審未加調查，遽認文宣內容不實，且與公共利益無關，亦屬率斷。㈤證人劉昌洪於八十六年十一月二十八日在警訊之陳述，與證人楊碧珠於八十六年十二月十六日在偵查中之供述，已有出入，而上訴人辯稱代詢問何處有夾報後，曾回覆曾永祥並告知中國時報中彰投服務處電話，如曾永祥未與劉昌洪聯絡，劉昌洪焉有000－000000＃六六、0000000號電話及台中市○○路○段三六五之六號地址，原審未加以調查，遽認與陳獻金之供述相符，實屬草率。又陳獻金之陳述前後不一，且與證人黃崇書、林雅惠、林斐文之證供不符，上訴人迭於審理中提出質疑，並請求調查，原審於八十八年五月六日審判期日亦認陳獻金之供述矛盾不符，乃又採取陳獻金之證供為被告犯罪之證據，實屬遺憾。㈥曾永祥之人確實存在，迭經證人楊碧珠、陳獻金、劉昌洪、林斐文、林家田等人於警訊及偵審中供述綦詳，原判決亦認曾永祥係上訴人朋友之友人，僅不知真實姓名，乃竟又謂曾永祥之人實無其人，顯然理由矛盾。上訴人打電話至中國時報中彰投服務處詢問有否夾報時，即已表明受曾永祥之託，並表明找友人林斐文，因林斐文不在，才留下電話，此已經證人楊碧珠、林斐文證述在卷，而與上訴人是否自己委託夾報無關，蓋上訴人若自己委託夾報，於詢問後將文宣及費用送往上開服務處即可，何須留電話而留下犯罪跡證，以上訴人從事選務經驗豐富，當無笨拙至此。上訴人除詢問夾報外，並未再與上開服務處聯絡，而僅被動的就曾否打電話詢問一節，接受陳獻金來電，乃原審竟認上訴人事後又與報社聯絡夾報事宜，顯與事實不符，且無理由。㈦上訴人前後供述並無不符，實係第一審筆錄誤載，已如前述，則原審認證人林家田與上訴人之供述不符，進而認林家田證供屬勾串附和之詞，亦無理由。㈧原審以上訴人幫 鄭邦鎮 助選，而認證人 楊金坤 、鄭邦鎮之證詞偏頗，亦屬率斷而無理由。㈨檢察官及警察在上訴人住處查扣之文宣二張，係不詳姓名者於八十六年十一月二十七日在福興公園政見會時置放於上訴人汽車擋風玻璃，上訴人因有收集選舉文宣之嗜好，而攜回住處，此由檢察官、警察搜索時除該文宣外，尚有候選人洪昭男攻擊張溫鷹、張溫鷹攻擊洪昭男之文宣放在一起可證，原審僅因上訴人住處有扣案之文宣，即認上訴人散發，則該洪昭男、張溫鷹相互攻訐之文宣，亦非不可謂係上訴人散發。又廣告文宣一般均僱人散發，散發者為迅速發完取得報酬，一處置放多張，乃屬常見，原審竟謂一般在他人車上夾報只有一份，不可能在上訴人車上夾放二份，除與經驗法則有違，更屬揣測之詞。㈩間接正犯乃行為人利用無行為能力人或不知情之人為犯罪行為，本件扣案之文宣及費用均非上訴人所交付，業據證人陳獻金、林雅惠、黃崇書、林斐文證述在卷，足證利用不知情之報社散發文宣者並非上訴人，而係自稱曾永祥之男子。上訴人雖曾電話詢問夾報之事，然於有證據證明上訴人與自稱曾永祥之男子有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係前，自不能僅因上訴人詢問夾報之事，遽認文宣品係上訴人委託散發。又遍查全部卷證，僅足以證明上訴人曾詢問夾報之事，並無證據證明上訴人與該送交文宣並繳費之曾永祥有共犯關係，原審認上訴人係屬間接正犯，顯有不載理由之違背法令。惟按經驗法則或論理法則，乃客觀存在之定則，非當事人主觀之推測；又證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面之陳述，縱使前後不一或相互間有所歧異，然其基本事實之陳述，如與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無查證未盡之情形，上訴意旨，純係對原審採證認事職權之合法行使及已調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意泛詞指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與前開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月一日