裁判字號：臺灣高等法院102年勞上易字第7號民事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決102年度勞上易字第7號上訴人名恆化工有限公司法定代理人 郭國鐘 訴訟代理人 韓邦財 律師
張藝騰 律師 許惠君 律師被上訴人 徐整宇 訴訟代理人 魏釷沛 律師複代理人 余貞儀 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101年11月30日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第39號第一審判決，提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）86年1月15日起受僱於上訴人公司，嗣因上訴人單方面終止本件勞動契約適法性之爭議，伊於101年5月31日向勞工保險局調閱伊勞工保險之投保資料表時，發現伊自100年11月起至101年4月實際領得之薪資依序為新臺幣（下同）38,200元、40,600元、55,375元、38,200元、40,600元、41,800元，但上訴人為伊投保之薪資僅33,300元，上訴人顯有將其投保薪資以多報少之情事，違反勞工保險條例第72條第2項規定，伊依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，以本件起訴狀繕本之送達為終止本件勞動契約之意思表示後，爰依勞動契約、勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付積欠之工資32,200元、資遣費503,885元，合計536,085元及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：㈠被上訴人自101年6月6日起未至伊公司上班，經多次聯繫均
無回應，嗣於同年月12日來電表示，已另謀新職，要求伊公司辦理勞保退保，伊乃於同年月14日同意終止本件勞動契約並辦理被上訴人退保事宜。本件勞動契約業因兩造合意而終止，被上訴人無權請求資遣費。
㈡績效獎金、不休假獎金均係伊公司為獎勵員工久任，所為恩
惠性之給與，不具「勞務對價性」及「給與經常性」，不得計入工資。被上訴人自100年11月至101年4月之月平均工資為30,463元（〈28200＋30600＋33375＋28200＋30600＋31800〉÷6＝30463，元以下四捨五入），其投保金額為第15級之33,300元，並無短報其月投保薪資之情事。
㈢況，被上訴人前係任職於訴外人水茂化工有限公司（下稱水
茂公司），嗣因水茂公司進行清算解散，被上訴人於101年4月起轉任伊公司任職，伊僅承繼水茂公司所屬員工之工作年資，但不及於投保薪資短報之不法行為；被上訴人之勞工保險轉入伊公司未滿3月，縱伊未及申報調整被上訴人之投保薪資，依法伊公司得於101年8月前補申報，被上訴人復未曾對該投保金額異議，並催告伊補正，此部分之情節尚非重大，被上訴人不得據以終止本件勞動契約等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人503,885元，及自101年6月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢被上訴人以168,000元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以503,885元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，即駁回被上訴人關於積欠工資32,200元部分，未據被上訴人不服，業已確定）。
四、關於兩造之不爭執事項：㈠不爭執事項（見本院卷第97頁-反面、110頁）：
⒈被上訴人於86年1月15日起受僱於水茂公司，上訴人於10
1年4月2日繼受水茂公司與所屬員工勞動契約等權利義務，水茂公司則於同年5月2日辦理解散；被上訴人於水茂公司之年資，依勞動基準法第57條規定，上訴人應予併計。⒉上訴人曾於101年5月5日寄發存證信函予被上訴人表示欲
終止兩造間之勞動契約，惟被上訴人於101年5月6日至上訴人公司領取4月份薪資，雙方合意被上訴人自101年5月5日起至6月5日留職停薪1月，被上訴人並簽立留職停薪請假單（日期載為101年5月5日）。
⒊上訴人已給付被上訴人101年5月1日至5日之薪資5,810元。
⒋上訴人申報被上訴人投保勞工保險之月投保薪資係第15級即33,300元之級距。
⒌被上訴人於101年6月19日民事起訴狀對上訴人依勞動基準
法第14條第1項第6款終止勞動契約，上訴人於同年月28日受領該意思表示。
㈡按當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議
者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第270條之1第3項、第279條分別定有明文。查：
⒈本院係於「102年6月19日」由受命法官主持，整理兩造主
張並協議如上述之不爭執事項（見本院卷第97頁），依前揭民事訴訟法第270條之1第3項規定，被上訴人應受其拘束，是被上訴人再於「102年7月19日」具狀否認上開不爭執事項㈡關於「雙方合意被上訴人自101年5月5日起至6月5日留職停薪1月」部分，改稱兩造間無留職停薪之合意存在云云（見本院卷第101頁），不應准許。
⒉被上訴人於102年8月14日當庭向本院表示撤銷上開不爭執
事項㈡關於「雙方合意被上訴人自101年5月5日起至6月5日留職停薪1月」之自認云云。惟：
⑴上訴人不予同意（見本院卷第110頁反面）。
⑵被上訴人提出101年6月1日桃園縣人力資源管理協會勞
資爭議調解紀錄固記載「資方堅持主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約」（見原審卷第9頁反面）。然：
①上訴人公司抗辯：因被上訴人工作態度屢遭客訴，經
伊詢問後，被上訴人表示因兼差檳榔攤，所以精神不好，兩造乃協商合意被上訴人自101年5月5日起留職停薪1月。但被上訴人僅提出假單特休7日（自101年5月5日至同年月12日），因與協商內容不同，伊於假單上批註「⒈假不准，因未依特休假程序請假。⒉總經理指示，假別應為留職停薪非特休」等語，並於101年5月5日寄發存證信函，以被上訴人工作鬆散、態度不佳，影響公司信譽，雖立切結書不再犯仍未改善，玆依勞基法第12條規定終止本件勞動契約。被上訴人於翌日（7日）前往公司協議後，伊再以同意被上訴人留職停薪1月之事實，業據提出被上訴人簽署之假單2紙及存證信函為證（見原審卷第67-68頁、第8頁）。
②被上訴人於101年6月1日勞資協調時亦主張「於101
年5月5日公司臨時通如，叫本人休長假，在離開前填寫特休7日假單。101年5月7日收到公司告如以勞基法第12條，解除勞動關係，原因為上班期間喝酒、遲到、代打卡態度不佳為由。本人不服有回公司協調上班…」等語（見原審卷第9頁）。
③據上：
被上訴人於101年5月5日提出之特休7日假單，上訴人公司未表同意，該假單自未生效。
上訴人公司於101年5月5日寄發存證信函單方面為
解僱被上訴人之意思表示後，兩造於101年5月7日合意留職停薪1月，應可認兩造已合意該解僱之意思表示失效。
被上訴人於合意留職停薪期間之101年6月1日申請
勞資爭議調解，重提101年5月5日存證信函之解僱事件，上訴人公司之代表人 郭家明 亦堅持依勞基法第12條規定終止勞動契約，惟雙方無共識，調解不成立。解釋上，雙方就已失效之101年5月5日存證信函解僱事件各自堅持，自不發生任何法律上之效力。
兩造既已於「101年5月7日」合意被上訴人自101年
5月5日至101年6月5日留職停薪1月，則101年6月1日勞資協調時，被上訴人未提及留職停薪一事，上訴人公司亦未提及留職停薪事，解釋上亦僅能認兩造對該留職停薪1月之合意，未再為任何變更之意思表示，非可逕自解為該合意並不存在，此由被上訴人起訴後於原審101年8月21日言詞辯論時仍供承「兩造當時約定自101年5月5日起留職停薪1月」（見原審卷第39頁反面），即可證明。
⑶此外，被上訴人又未能提出其他證據證明，其自認有何
與事實不符之處，則被上訴人撤銷此部分自認之意思表示，不應准許，併予敘明。
五、被上訴人主張兩造間成立勞動契約之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠），堪可採信。惟，被上訴人主張上訴人將其投保薪資以多報少，違反勞工保險條例第72條第2項規定，伊已於101年6月28日合法終止本件勞動契約，上訴人應給付資遣費云云，上訴人則執前詞置辨。茲分述如下㈠本件勞動契約何時終止？
⒈本件勞動契約是否於101年6月14日經兩造合意而終止？
⑴上訴人抗辯：被上訴人於101年6月6日起即未至伊公司
服勞務之事實，被上訴人對此不爭執（見原審卷第40頁），應可採信。被上訴人雖主張：伊未到班係因上訴人公司要求伊提出保證人、財力等擔保云云，但未舉證以實其說，不足採信。
⑵上訴人抗辯：被上訴人於101年6月12日打電話至伊公司
，向伊公司員工 呂思樺 表示，其已找到新工作，請伊公司辦理退保，伊公司於101年6月14日同意辦理之事實，有上訴人提出之勞工保險退保申報表（見原審卷第93頁）、被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第10-15頁）可證，證人呂思樺亦稱：「（問：
是否認識被上訴人？）認識，他是技術員。（問：是否知道被上訴人為何離職？）不知道。（問：他如何告知要離職？）打電話給我，表示他有找到工作，要辦理退保。（問：有無詢問被上訴人為何要退保？）沒有，我接到電話後，即將被上訴人的意思轉告主管知悉，告知被上訴人有打電話表示要退保，但當時被上訴人表示要等兩天看看，所以才會於101年6月14日辦理退保。（問：被上訴人為何要打電話告訴妳？）被上訴人並非特地打電話給我，而是剛好由我接到被上訴人打來的電話…」等語（見本院卷第131頁-反面），被上訴人對此均不爭執（見本院卷第131頁反面）自可採信。
⑶上訴人抗辯：被上訴人打電話給伊公司，表示因為找到
新工作，要求退保等語，被上訴人有終止本件勞動契約之意思，伊公司於101年6月14日予以同意，本件勞動契約業於101年6月14日因兩造合意而終止等語；被上訴人則主張：伊打電話給公司僅係因生活壓力需另謀工作養家活口，並無離開公司的意思云云。本院認，由證人呂思樺證述被上訴人來電告知找到新工作，要上訴人辦理退保等語以觀，被上訴人有離開上訴人公司舊職務，另以新職務所屬公司投保之意甚明。再參以被上訴人自101年6月6日起即未至上訴人公司服勞務，其於101年6月12日刻意打電話給上訴人公司表示，找到新工作，此後即未再與公司連絡等客觀事實而論，益足認被上訴人有終止本件勞動契約之意思，否則被上訴人焉有請求退保前，不提供勞務，請求退保後，就其原職務之現況應如何處置，以及上訴人公司同意退保正式終止本件勞動契約之態度，均不予聞問之理。是上訴人主張被上訴人於101年6月12日打電話請求退保時，有終止本件勞動契約之意思，其於101年6月14日同意終止，系爭勞動契約業於101年6月14日因合意而終止等語，應可採信。被上訴人主張其打電話至上訴人公司無離職之意思云云，不足採信。
⒉本件勞動契約是否於101年6月28日因被上訴人單方面之意
思表示而終止？本件勞動契約於101年6月14日經兩造合意終止，詳如前述，則被上訴人主張其依勞基法第14條第1項第6款規定，於101年6月28日終止本件勞動契約部分，核無再予審究之必要。至上訴人是否有將被上訴人薪資以多報少致受損害之情事，被上訴人得否請求賠償則係另一問題。
㈡被上訴人得否請求資遣費？金額若干？
⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資
遣費；有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第17條、第14條第1項第6款、第4項分別定明文。反之，勞工若非合法依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自無權依同條第4項規定，請求雇主給付資遺費。
⒉系爭勞動契約係兩造合意而終止，非因被上訴人依勞基法
第14條第1項第6款規定予以終止，詳如前述，則上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費，於法即非有據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人抗辯兩造於101年6月14日合意終止本件勞動契約，堪可採信，被上訴人主張其於101年6月28日依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止本件勞動契約，不可採信，則被上訴人依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費503,885元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年6月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗應併予駁回，原審就此部分判命上訴人如數給付並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月12日
勞工法庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年11月13日
書記官潘大鵬