裁判字號： 臺灣 桃園 地方法院103年簡上字第31號刑事判決
裁判日期：民國103年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第31號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告沈柏辰上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102年12月24日102年度審簡字第364號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102年度偵字第12
247號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈柏辰明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟於民國102年5月26日凌晨4時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號「世紀帝國KTV」樓下，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）500元之代價購買第三級毒品愷他命1包後，旋即將之攜往「世紀帝國KTV」A17號包廂內，並基於轉讓第三級毒品之犯意，以將該包第三級毒品愷他命放置於包廂桌上磨成粉末，供 葉佳明 、 江育騰 、 鄧安佑 及未成年人張○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）自行取用加入香菸內吸食之方式，先後接續無償轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命（未逾淨重20公克）與葉佳明、鄧安佑、江育騰及張○○各1次。 嗣旋 於同日上午6時35分許，在上址為警方臨檢查獲，並扣得沈柏辰所有之第三級毒品愷他命
1小包（毛重0.36公克），而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
（一）證人江育騰、鄧安佑、張○○、 沈玉梅 於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人均自陳係事實欄一所示時、地在場之人，且江育騰、張○○、沈玉梅復均證稱曾親眼目睹被告沈柏辰於上揭時、地取出扣案第三級毒品愷他命並放置於包廂桌上，而分別親身見聞本案犯罪事實之全部或一部，渠等之證詞對認定各該犯罪事實之存否自均有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（二）本件證人江育騰、鄧安佑、張○○、沈玉梅於警詢時所為之證述，雖均亦屬傳聞證據，惟該警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於警詢時所為之證述，堪認均係出於自由意志。又檢察官及被告沈柏辰於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官及被告沈柏辰而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌上開證人均係事實欄一所示時、地在場之人，渠等其於警詢中所為證述，對認定各該犯罪事實之存否自有其必要性，業如前述，是上開證人於警詢中所為證述，對認定本件犯罪事實之存否自亦有其必要性，是依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證，檢察官及被告沈柏辰均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌其並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件犯行均具關連性，文書證據部分復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，因認本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告沈柏辰矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案的第三級毒品愷他命不是我的，是葉佳明出錢、由張○○聯絡藥頭購買的，這是沈玉梅告訴我的。本案為警查獲的前一天是我生日，我和葉佳明、江育騰在桃園縣中壢市○○○○○道KTV」喝酒唱歌，之後葉佳明提議要續攤，我就叫我堂妹沈玉梅一起來，在「星光大道KTV」要買單的時候，我堂妹沈玉梅和她男朋友鄧安佑就帶了一位朋友張○○過來，他們就說起鬨要到「世紀帝國KTV」，我們離開「星光大道KTV」時已經超過半夜12點，到「世紀帝國KTV」時已經凌晨1、2點左右。我到「世紀帝國KTV」之後有一段時間真的很醉，就醉倒在旁邊，是警察來臨檢的時候我才被叫醒，醒來之後他們說桌上有愷他命，在前往警局的車上，沈玉梅告訴我愷他命是葉佳明出錢、由張○○聯絡藥頭購買的，我推測張○○是102年5月26日凌晨1、2點左右到上午6時35分之間某時打電話聯絡藥頭購買愷他命。因為為警查獲之後，沒有人承認愷他命是誰的，而我想要幫我堂妹沈玉梅，讓她沒事趕快走，我就在警局拘留室告訴大家「就說愷他命是我的」，想要扛下來，我本來以為是施用愷他命罰錢而已，沒想到變成轉讓，但愷他命真的不是我的，我沒有轉讓愷他命云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告沈柏辰於102年5月26日警詢中、102年5月26日檢察官訊問時及原審審理中均坦認在卷，所供扣案第三級毒品愷他命係其本人所有，並於事實欄一所示時、地放置於包廂桌上磨成粉末之後，無償提供在場之人葉佳明、江育騰、鄧安佑、張○○等人施用乙節，核與證人即在場之人沈玉梅、江育騰、鄧安佑於警詢中所證情節相符。其中，證人沈玉梅復於檢察官訊問時具結證稱：「事實欄一所示時、地，警方臨檢『世紀帝國KTV』A17包廂時，我有在場，現場有沈柏辰、鄧安佑、張○○，剩下兩個我不知道是誰，他們5位都有施用愷他命，他們施用的愷他命是沈柏辰帶來的，因為我有看到，我有看到他從他的口袋拿出白色粉末1包，沈柏辰將愷他命放在桌上磨，大家再把愷他命摻到香煙裡吸。我沒有聽說這個愷他命是何人出錢購買的，現場也沒有跟我們收愷他命的錢，現場沒有人提議買愷他命，由另外一個人出面向 馬夫 買愷他命。」等語綦詳；證人江育騰則於檢察官訊問時具結證稱：「事實欄一所示時、地，警方臨檢『世紀帝國KT
V』A17包廂時，我有在場。在出事之前，沈柏辰有出去一下，回來愷他命就有了，我也看到他將愷他命從他身上拿出來，之後拿卡片在桌上磨，我就好奇拿他磨好的粉摻到2根菸裡抽。當時包箱內有4個男的、2個女的，我只認識葉佳明，是葉佳明找我一起去的，我一直在包廂內，連廁所都沒去。這段期間我就只有看到沈柏辰離開包廂，其他人我不清楚。我不知道當時有沒有人提議出錢買愷他命，再由另外一個人出面向馬夫買的情況，我只知道沈柏辰出去之後回來就有愷他命了，現場沒有人跟我們要錢。」等語明確；證人鄧安佑並於檢察官訊問時具結證稱：「我在現場沒有問愷他命是何人所有，但沈柏辰有說可以用，就拿來吸。」等語在卷，此外並有扣案第三級毒品愷他命1包存卷可考。經查，證人沈玉梅為被告沈柏辰之堂妹，彼此間關係良好、感情甚篤，此業據被告沈柏辰、證人沈玉梅 陳明 在卷；證人鄧安佑為證人沈玉梅之男友，與被告沈柏辰亦素無仇恨怨隙；證人江育騰係被告沈柏辰之朋友葉佳明之友人，與被告沈柏辰亦係素昧平生、並無夙怨，是證人沈玉梅、江育騰原已無甘犯偽證罪之刑責，且沈玉梅猶需甘冒其羅織被告沈柏辰不實之轉讓第三級毒品情事之舉，將使雙方甚或兩者家庭間親誼破裂之風險，憑空杜撰事實欄一所示時、地扣案之第三級毒品愷他命係被告沈柏辰自身上取出並放置於「世紀帝國KTV」A17包廂內供在場之人施用之虛情，僅為分別誣攀感情甚佳或素無怨隙之被告沈柏辰之理。再者：
1、證人江育騰為在場之人葉佳明之友人，而與張○○並不熟識，此據證人江育騰陳明在卷，是倘依被告沈柏辰所辯事實欄一所示時、地扣得之第三級毒品愷他命1包實係葉佳明出資、張○○購買，則證人江育騰縱欲袒護葉佳明，其亦大可證稱扣案愷他命係在場之人張○○獨資購買即可，要無竟需構陷葉佳明之友人沈柏辰之必要。況且，證人江育騰所證被告沈柏辰係於事實欄一所示時、地某時外出暫離「世紀帝國KTV」包廂後，於復行返回包廂之際，始自身上取出並放置於包廂桌上磨成粉末一情，核與被告沈柏辰所供扣案第三級毒品愷他命1包，係其於102年5月26日凌晨4時許，離開「世紀帝國KTV」包廂前往該KTV樓下向某不詳男子所購得後，復行攜返包廂提供與在場之人施用一情相符。由是，倘非被告沈柏辰前揭所供其購得並提供愷他命之經過係屬真實，則豈有其憑空杜撰之取得及提供愷他命供在場之人使用之時點，竟可恰與證人江育騰所證被告沈柏辰取出愷他命供現場人士施用之時機一致之可能？準此，益徵證人江育騰所證事實欄一所示時、地經警扣得之第三級毒品愷他命1包，係被告沈柏辰所有並提供與在場之人施用一節，要非子虛。
2、證人沈玉梅於本院審理中經當場與被告沈柏辰對質詰問之際，固曾證稱：「（被告問：到了警局後，我是否有叫你們全部都講我就好了，但我不知道後果是無償轉讓，是否如此？）有。是在警局拘留室時講的。」等語，惟其嗣就被告沈柏辰於警局拘留室中向在場之人所表示之確切內容，仍再予說明而證稱：「（檢察官問：被告表示被警察抓到時，大家都不承認愷他命是自己的，所以他才跟大家說那就說那 包愷 他命是他的，是否如此？）被告當時是說愷他命是他的。」、「（受命法官問：剛剛檢察官問你『被告表示被警察抓到時，大家都不承認愷他命是自己的，所以他才跟大家說那就說那包愷他命是他的，是否如此？』你回答被告就說愷他命是他的，這句話是何意？）就沈柏辰說是他的。」等語，而就被告沈柏辰於本案為警查獲後，在警局拘留室內係直接向同遭查獲之人表示「愷他命是我的」，而非如被告沈柏辰所辯稱「就講是我的就好了」云云一節證述明確，嗣並再次證稱：「（受命法官問：你在KTV裡面確實有看到沈柏辰從口袋裡面拿出這包被扣案的愷他命？）有。」、「（受命法官問：你看到這包愷他命第一次出現的時候就是從沈柏辰的口袋裡拿出來的？）證人沈玉梅答對。」等語甚明，是堪認被告沈柏辰於警局拘留室中所為「愷他命是我的」之表示，其意無異於僅在重申其為扣案第三級毒品愷他命之所有人之事實，並令在場之人據實以告，而難認有何係明知其本身並非扣案愷他命之所有人，而欲藉此令在場之人均謊稱愷他命為其所有以一力承擔之意，自屬灼然。再者，證人沈玉梅為事實欄一所示時、地為警查獲第三級毒品愷他命現場之在場人之一，則其遭警方帶返警局接受詢問一情，勢難迴避，是以，被告沈柏辰縱虛構扣案第三級毒品愷他命為其所有並提供與在場之人施用之事實，亦無從避免證人沈玉梅仍須前往警局製作筆錄之程序，是被告沈柏辰殊無藉杜撰前情而達使證人沈玉梅免受警詢程序此一目的之可能；況且，證人沈玉梅為事實欄一所示時、地在「世紀帝國KTV」A17包廂現場唯一一位並未施用第三級毒品愷他命之人，此有被告沈柏辰及在場之人葉佳明、江育騰、鄧安佑、張○○及沈玉梅之桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，是其更無任何竟需被告沈柏辰以杜撰本身為扣案第三級毒品愷他命之所有人之方式為其提供任何保護之必要。由是，被告沈柏辰於本院審理中所辯其僅為保護堂妹沈玉梅免於製作警詢筆錄之累及牽扯毒品犯罪之嫌，始謊稱扣案第三級毒品愷他命為其所有並提供與查獲現場在場之人施用云云，顯與常情有悖，而難認屬實。
3、綜上各情，足認被告沈柏辰前揭102年5月26日警詢中、
102年5月26日檢察官訊問時及原審審理中所為任意性自白，顯與事實相符而堪信為真。
（二）至被告沈柏辰於本院審理中迭次辯稱其曾提供張○○所使用之行動電話門號0000000000號（下稱0976門號，詳細號碼詳卷）予檢察官，並要求檢方調閱該門號之通聯紀錄，以佐證案發當日確係張○○撥打電話向馬夫購買愷他命，惟檢察官就此項可證明其清白之重要資料竟僅含糊帶過云云。惟查，行動電話門號0976號之申登人資料暨該門號於102年5月25日0時起至102年5月26日晚間23時59分59秒之通聯紀錄，業據偵查檢察官向遠傳電信調閱在卷，此有遠傳資料查詢紀錄1份在卷可參，是被告沈柏辰所辯檢察官就此部分全未查證云云，已悖於事實。再揆諸前開遠傳通聯紀錄資料所示，行動電話門號0976號於102年5月26日凌晨1點57分、5點2分，均曾接聽行動電話門號0000000000號（下稱0926門號，詳細號碼詳卷）所撥打之電話，通話時間分別為146秒、125秒；於同日凌晨5點49分，曾撥出電話至前開0926門號，通話時間為16秒，其後直至本案員警於102年5月26日上午6時35分許於「世紀帝國KTV」A17包廂執行搜索時為止，該行動電話門號0976號均未曾再有任何通聯紀錄。而行動電話門號0976號於凌晨1點57分該次通話時，其基地台位置係在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號8樓頂，嗣於5點2分該次通話時，其基地台位置始出現在「世紀帝國KTV」所在之桃園縣中壢市○○路○○○號5樓，是堪認行動電話門號0976號之持用人顯係於102年5月26日凌晨1點57分後，始前往「世紀帝國KTV」所在位置。另查，前開行動電話門號0976號之申登人係78年次之「林○華」（真實姓名詳卷），而行動電話門號0926號之申登人則係41年次之「林○福」（真實姓名詳卷），兩人之戶籍地址均在桃園縣 平鎮 市○○路○○號（詳細地址詳卷），此有前開門號之申登人資料在卷可考。經查，證人張○○於本院審理中證稱：「（受命法官問：在被查獲當時，你所用的電話號碼是否為0976號？）對。（受命法官問：0926號這個號碼是誰的電話號碼？）我不知道。（受命法官問：【提示通聯紀錄並告以要旨】被告沈柏辰說當天在場的那包愷他命是你打電話去向馬夫買的，在我們查當天在凌晨1點57分還有當天5點02分、5點49分，你都有打電話給一個0926的號碼，最後兩通應該是你在被查獲前不久打的電話，這樣你有無辦法想起來這個號碼是誰的電話？）【證人思考許久】真的不知道是誰。」、「（受命法官問：你認不認識一個人的名字叫做『林○福』，住在平鎮市○○路○○號？）不認識。」、「（審判長問：是否查證手機內有無此支電話號碼？）【證人當庭查證手機通訊錄】有，是我之前的男友，他叫做『林○華』。（審判長問你那天在『世紀帝國KTV』有打電話給你前男友？）應該是跟他報備說我去唱歌。」等語在卷。是揆諸證人張○○前揭所證，其於事實欄一所示時間所持用之行動電話門號確為0976號，而該門號之申登人為「林○華」，此業如前述，復依一般社會通常經驗，男女交往過程中由其中一方申辦門號供他方使用之情況，並非罕見，是足認張○○所稱其於事實欄一所示期間之男友係「林○華」一節，顯非虛杜。再觀諸證人張○○所持用行動電話門號之通聯紀錄，其於尚未抵達「世紀帝國KTV」前之102年5月26日凌晨1點57分，即有與行動電話門號0926號之持用人電話聯繫之情，是該行動電話門號0926號之持用人是否竟為被告沈柏辰所稱係張○○抵達「世紀帝國KTV」後，為購買第三級毒品愷他命始聯繫之某不詳馬夫，顯已有可疑。況且，上開行動電話門號0926號之申登人「林○福」與張○○所稱之男友「林○華」，兩人戶籍地址相同，已難排除係「林○福」申辦前開門號後交與「林○華」使用之可能，又張○○前揭3次與行動電話門號0926號持用人之通話時間曾長達2分多鐘，最短亦有16秒，此與販毒之人於電話中為毒品交易之約定時，當極盡可能縮短談話內容、時間以減少遭監聽、查緝之風險一情迥然相異，反與相互熟識之人以電話聯繫談情、閒話家常之通常情形較為相符，益徵證人張○○所稱上開行動電話門號0976號與門號0926號間之通聯紀錄，當係其與斯時之男友「林○華」間之對話一節，顯堪認屬實。綜上，證人張○○於抵達「世紀帝國KTV」A17包廂後，直至事實欄一所示時、地經警臨檢之前，除與其男友「林○華」所持用之門號0926號聯繫外，別無其他通聯紀錄，足徵被告沈柏辰於本院審理中所辯扣案第三級毒品愷他命係在場之人葉佳明出資後，由證人張○○撥打電話向不詳馬夫聯繫購得云云，顯均係臨訟杜撰卸責之詞，殊無足採。準此，益徵被告沈柏辰於102年5月26日警詢中、102年5月26日檢察官訊問時及原審審理中所供扣案第三級毒品愷他命係其本身以如事實欄一所示方式購得後，放置於前揭包廂桌上無償提供與在場之人施用一節，顯與事實相符而堪信為真。另被告沈柏辰於警詢、檢察官問時，均供稱扣案第三級毒品愷他命係其直接至「世紀帝國
KTV」樓下向某不詳男子購買，而未曾供述其係事先以電話聯繫藥頭前往指定地點交易，是被告沈柏辰所持用之行動電話門號於事實欄一所示在「世紀帝國KTV」之期間內縱無撥出紀錄，亦無從為被告沈柏辰有利之認定。是被告沈柏辰屢次辯稱其所持用之行動電話於前揭期間並無撥出紀錄，故其顯無於該段期間內購買愷他命之情云云，堪認係飾卸之詞，要無足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告沈柏辰犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、查本案被告沈柏辰係00年0月00日生，於本案犯罪行為時為成年人，而被告轉讓愷他命之對象張○○係00年00月生，於被告行為時係未滿20歲之未成年人，是核被告沈柏辰所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年犯轉讓第三級毒品罪，並應依該條例第9條之規定，加重同條例第8條第3項之法定刑且得加重至2分之1。又被告先後轉讓愷他命與葉佳明等4人，在時、空上皆有近接密切之關聯性，並係利用同一機會賡續為之，各舉間之獨立性顯極薄弱，難以強行分割，是此可徵其要係出於單一犯意接續為之，核屬接續犯之實質上一行為，其次，毒品危害防制條例立法定制並對相關行為設有刑責之目的，係旨在保障抽象之國民集體健康，此觀諸該條例第1條明定「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例」等語即明，因之，所保護者厥唯恆具單一性之社會法益，是以若有觸犯，則罪數即法益受害之數當秉行為之次數而非行為所及對象之個數決之，準此，茲被告既僅接續為一個轉讓行為並一次侵及此單一社會法益，自衹構成實質上一罪，並應論以情節較重之成年人對未成年犯轉讓第三級毒品罪一罪。檢察官依受讓人之個數指被告係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，稍有誤會，應予敘明。被告沈柏辰於偵查及本院原審審理時均自白轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其刑有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱、數量、對象之多寡、犯行所生之危害及其犯後態度，兼衡案發時其職業為「工」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案驗餘之愷他命1包（原毛重0.36公克，驗餘毛重0.3476公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，愷他命且與所附著之包裝袋難以析離殆盡，該包愷他命復為被告轉讓後剩餘之毒品，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審經調查後，同此認定，以被告沈柏辰犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年犯轉讓第三級毒品罪，並應依該條例第9條之規定，加重同條例第8條第3項之法定刑且得加重至2分之1，其事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第
9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告沈柏辰之犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品之種類、毒害性之強弱、數量、對象之多寡、犯行所生之危害及其犯後態度，及其案發時其職業為「工」、家境「勉持」之職業、身分所應有之資力狀態，判處被告沈柏辰有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並說明：扣案驗餘之愷他命1包（原毛重0.36公克，驗餘毛重0.3476公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，愷他命且與所附著之包裝袋難以析離殆盡，該包愷他命復為被告轉讓後剩餘之毒品，均應依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）檢察官上訴意旨略以：
1、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，則被告所轉讓之愷他命，係自行研磨成粉末狀，顯非注射製劑，初非合法製造，堪認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥無訛。且明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬法規競合關係，應擇較重之轉讓偽藥罪處斷。次按刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第
273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379條第10款之規定。反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法，最高法院101年度台上字第4668號判決可資參照。
2、再按，除有正當理由而無法避免外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，本件被告對於起訴之犯罪事實既均坦承不諱，則原判決雖以本件尚乏證據可憑認被告「明知」本案愷他命屬第三級管制藥品，並且為偽藥之性質，殊無從以藥事法第83條第1項所定之「轉讓偽藥罪」相繩等情，然就被告主觀上對於扣案之愷他命是否屬第三級管制藥品乙節，應屬不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查可能者，原審竟未予調查，亦未曉諭檢察官為證據調查之聲請，逕於判決中載明『僅能據其所知即愷他命為「毒品」乙情予以論處相關罪責』等語，揆諸上開最高法院判決意旨，自難謂適法。且原判決既認被告並非明知本案愷他命屬第三級管制藥品，惟未說明被告有何無法避免之正當事由而不得論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，自亦有判決理由不備之失云云。
（三）經查：
1、愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。至檢察官雖於103年度蒞字第16068號論告書中援引衛生福利部食品藥物管理署（前為「行政院衛生署管制藥品管理局」）93年6月4日管證字第0000000000號函謂：「依行政院衛生署之藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑」，進而主張「被告所持有並提供與葉佳明等4人施用之愷他命，係白色粉末狀，顯非注射製劑，且無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係違法製造或輸入之偽藥或禁藥甚明。」並陳稱「本案雖無法證明扣案之愷他命係國內違法製造之偽藥或自國外輸入之禁藥，惟...本案既無證據證明扣案之愷他命係自國外違法輸入之禁藥，自應從輕認定為國內違法製造之偽藥。」云云。惟查，藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言，亦即行為人非僅需認識其所轉讓之物品係「愷他命」，更需認識其所轉讓之愷他命具「偽藥」或「禁藥」之性質，然本案就前開犯罪構成要件事實負積極舉證責任之檢察官，就本件扣案愷他命之性質究屬「偽藥」或「禁藥」猶無從認定，而如前所述，在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，是檢察官既已未能舉證證明被告沈柏辰所轉讓之愷他命確係於國內未經核准擅自製造之偽藥，而顯亦無從舉證證明被告沈柏辰對扣案愷他命有何其確具偽藥性質之認識，自無從遽以推論被告沈柏辰所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。
2、況且，藥事法第83條第1項係規定「『明知』為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，進言之，係以行為人主觀上「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造之「藥品」始克當之，因之，若行為人對所轉讓之物為「藥品」乙事，毫無所悉，或對之僅存不確定故意，皆不與焉。經查，被告沈柏辰於本院準備程序中供稱：「（法官問：愷他命是毒品你剛才說你知道？）知道。（法官問：愷他命也是藥這個你知道嗎？）不曉得。它是毒品我知道，但我不知道它是藥。（法官問：你除了接觸愷他命外，你還有接觸其他毒品嗎？）沒有。（法官問：愷他命是不好的東西，大家都清楚，那為什麼愷他命是毒品的事情你會知道？）因為我之前偶而會有接觸過，所以我知道，我之前有在吸用，後來戒掉了。（法官問：你是怎麼知道它被歸類為毒品？）很多人都講過。（法官問：你有認識身旁的一些人是因為轉讓或是賣愷他命，而被用毒品罪去判的嗎？）不清楚。（法官問：但是你有曾經聽過人家講說愷他命其實也是藥品？）我只知道是毒品。（法官問：所以即便在你有接觸愷他命的朋友之間你也沒有聽說過愷他命是藥品這件事情？）沒有，沒有人有這方面的知識知道這是藥品，但是是毒品我們都知道。」等語，而就其與往來友人間固均知悉愷他命為毒品，然並未曾聽聞愷他命竟亦屬於藥品之一種乙節供承在卷。而查，本件公訴人未曾舉出任何積極證據足證被告沈柏辰「明知」愷他命尚具藥品之性質，況愷他命另具第三級管制「藥品」之性質此情，實未見政府主管機關透過各種大眾媒體或公共管道廣為宣傳、推介，猶不曾屢屢公告週知，再司法機關就此採「偽藥」之見解亦仍僅處於萌芽之階段而已，究尚未作成累疊如山之一致判決以為強烈之公示。猶有甚者，本件檢察官所撰寫之起訴書本身亦僅認被告沈柏辰係涉犯毒品危害防制條例之轉讓第三級毒品罪，而未曾提及愷他命亦具藥品性質，並認被告沈柏辰當亦涉犯藥事法之轉讓禁藥罪，是更難期待不具法律專業知識之被告沈柏辰竟可明知愷他命具藥事法所稱之藥品性質，由是，自無從以出諸武斷之態度，逕認「愷他命亦具藥事法所規範之藥品性質」一節蔚成「公知之事實」。稽此，本案既已未能遽認被告沈柏辰明知愷他命亦為「藥品」之一，更遑論可逕認被告沈柏辰詳悉本件扣案之愷他命有何恐屬「偽藥」之可能，是被告沈柏辰就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥一事，自無何主觀上明知之犯意可言，檢察官就被告沈柏辰未明確認知愷他命屬藥事法所規範之偽藥此一主觀構成要件要素之欠缺，誤認係屬非無法避免之違法性錯誤，顯有違誤。
3、綜上所述，本件殊無從對被告沈柏辰以藥事法第83條第1項所定之「轉讓偽藥罪」相繩，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強到庭執行職務。
中華民國103年11月10日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官劉淑玲法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王小萍中華民國103年11月11日