臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國99年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第453號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第二八九號中華民國九十九年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度撤緩毒偵字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分及第三項駁回上訴部分，應執行有期徒刑壹年，扣案甲基安非他命吸食器乙組沒收。
事實
一、乙○○前於民國九十二年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十二年十二月四日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同日以九十二年度營毒偵字第一九七號、第二００號、第二三二號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於九十三年十月十八日經本院以九十三年度上訴字第六四０號判處應執行有期徒刑一年四月確定，與其他竊盜、偽造文書等案件，分別被判處應執行有期徒刑一年十月及一年二月之刑，定應執行刑為有期徒刑四年二月，嗣獲減刑，於九十六年七月二十三日縮短刑期執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十月十五日六時許，在其上開住處，以火燒烤甲基安非他命吸食其所產生白煙之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十六年十月十五日十五時三十分許，在臺南縣新營市○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場查獲吸食工具一組而扣案，並經其同意後帶回警局採尿送驗而查獲。另又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十月十四日十八時許，在其臺南縣官田鄉南廍村三結義15之50號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因一次。嗣因上開施用第二級毒品犯行，經隨案移送檢察官訊問時，於上開施用第一級毒品犯罪尚未被發覺前，向檢察官坦承前揭施用第一級毒品等情，而自首靜候裁判。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、本件上訴人即被告乙○○被訴犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭認合於刑事訴訟法第二百七十三條之一之規定，裁定進行簡式審判程序（原審卷第二四至二六頁）；其於本院審理時亦為認罪之表示，並對所有之證據之證據能力均不爭執（本院卷第三二頁、第四五頁）。準此，依二審準用一審審理程序之規定，當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件下列所引用之證據資料自均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱。又被告於警詢時所採尿液，經送驗結果，確呈有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局刑刑警大隊採集尿液姓名對照表對照表一紙及長榮大學九十六年十月二十四日確認報告一紙、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十月二十六日檢驗報告一紙（檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應）在卷可憑（偵查卷第二０至二二之一頁），並有供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸食器乙組扣案可資佐證。故被告自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、按刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院著有七十五年度台上字第一六四三號判例可資參照）。本件被告以其就施用第一級毒品部分係自首而提起上訴，經查：被告於九十六年十月十五日下午十一時六分許，經隨案移送至臺灣臺南地方法院檢察署經檢察官訊問時始自白施用第一級毒品海洛因乙情，有上開筆錄在卷足稽（偵查卷第七頁），而臺南縣警察局刑事案件移送書，僅載明被告係犯毒品危害防制條例第十條第二項之吸食第二級毒品安非他命罪嫌，有上開移送書在卷足佐（偵查卷第三頁），而遍尋被告之警詢筆錄亦無此部分之犯行記載，而證人即查獲被告上揭犯行之臺南縣警察局刑警大隊警員甲○○於本院審理時到庭證稱：（當時如何查獲乙○○？）當時看到他在公用電話打電話，我過去盤查。當時我們巡邏到那裡，看到他在打電話覺得很可疑，聽到他對話內容覺得可疑，好像買賣毒品的內容的樣子，我們就盤查。查獲壹組安非他命吸食器。（在何處找到？）他從他的包包拿出來的。當時他有承認吸食安非他命。…（你有無問他有無吸食一級毒品？）我有問，但是他沒有承認。他說他之前有吸食過海洛因，但是這次只有吸食安非他命。（你們通常會採尿後會初步檢驗有無一級毒品反應？）一級毒品初步檢驗看不出來等情明確（本院卷第四五頁），準此，足見本件被告施用第一級毒品海洛因於其主動坦承犯行之前，警員或檢察官並未知悉被告有上開犯行甚明，揆諸上開判例意旨，被告於上開施用第一級毒品犯罪尚未被發覺前，向檢察官自首前揭施用第一級毒品犯行乙節，應可採信。
四、查海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款分別定有明文，是核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。又其曾受有期徒刑之執行完畢，五年內再故意犯本件罪行，為累犯，各應依法加重其刑。被告就前開施用第一級毒品之犯罪事實於有犯罪偵查權人知悉犯罪之前自首而受裁判者，依法減輕其刑，併就此部分先加後減之。
五、上訴駁回部分：原審就被告施用第二級毒品部分之犯行，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌被告前有施用毒品犯行，經觀察勒戒並判罪處刑，執行完畢後仍無法戒除毒癮。惟犯後坦承犯行，仍知悔悟，態度良好暨其他一切情狀，量處有期徒刑六月，並敘明扣案甲基安非他命吸食器乙組，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告供述在卷可按，併宣告沒收之。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨認此部分伊於偵查及審判中均自白，應依毒品危害制條例第十七條第二項規定減輕其刑云云，而指摘原判決不當，顯然誤會該條項並不及於施用毒品罪部分，自無可取，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：㈠原審以被告上開施用第一級毒品犯行罪證明確，因予論罪科
刑，固非無見。惟被告就上開部分係自首，業如上述，原審未論以自首，自有失當（本件係數罪併罰，原審漏未引刑法第五十一條第五款）。本件被告以其係自首而提起上訴，其理由可採，已如前述，自應由本院將此部分予以撤銷改判。又因被告所犯二罪，已定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。
㈡爰審酌施用毒品在性質上乃屬對於自己身心健康之自我戕害
之行為，辜負父母、師長之教誨及社會期待每一個國民均屬身心健康之人，能帶給社會正面意義而非負面造成社會之負擔，被告無視於此，不知深切反省，一再施用毒品，足見其戒絕毒癮之意志不堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，再衡以被告之品行（有上開前科）、犯罪之動機、目的、手段，其智識教育程度為高中肄業、生活經濟狀況不佳，本件犯行反社會性不高，施用毒品被檢察官緩起訴後仍不知警愓等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並與前揭上訴駁回部分定應執行刑為一年併諭知扣案甲基安非他命吸食器乙組應予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官廖文靜中華民國99年6月30日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。