臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第64號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪光輝選任辯護人莊信泰律師（扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第510號中華民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵緝字第210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪光輝前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第46號判決判處應執行有期徒刑9月確定，並於民國95年12月26日縮短刑期執行完畢，竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，於98年11月30日17時59分，由 謝燦彬 以其00-0000000號家用電話與洪光輝使用之上開行動電話聯繫，雙方約定至謝燦彬位於嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮11號之5住處附近巷弄交易，洪光輝嗣即委由與之有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之不詳姓名、年籍之成年男子至上址，將新臺幣(下同)5百元之海洛因1包交付謝燦彬，謝燦彬則將5百元交付該男子。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉並呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長命轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本件證人謝燦彬於在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據（99年度台上字第425號），本案下列所援引之監聽譯文，經原審勘驗錄音光碟，內容均與錄音譯文所載相符（原審卷第38頁），且被告、檢察官、辯護人均同意有證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告洪光輝及辯護人於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告洪光輝矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：98年11月30日該次，係伊與謝燦彬合資購買毒品，證人謝燦彬於警、偵訊與原審所述不一，存有重大瑕疵，所述向被告購買毒品海洛因，自不足採，又該譯文並無毒品、數量、金額之合意，無從佐證謝燦彬之供述云云。
二、經查：
㈠、警方針對被告所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，於98年11月30日17時59分該行動電話與證人謝燦彬之家用電話00-0000000號通話內容如下：（交查卷第6頁編號12）（A為 輝哥 ，B為謝燦彬）
A：喂。
B：輝哥，我 阿彬 ，有在我們這嗎?
A：有啦，你過來這。
B：嘿。
A：巷仔底。
B：好。上開通話經原審受命法官於100年10月26日勘驗，勘驗結果：譯文與監聽錄音光碟之內容相符，且被告亦自承A係其本人聲音（原審卷第38頁），有勘驗筆錄可憑，足認0000000000確為被告所使用之行動電話，且被告確與證人謝燦彬有上開對話，至為明確。
㈡、證人謝燦彬於偵訊時結證稱：其有以家用電話00-0000000號與「輝哥」聯絡購買毒品，1次5百元，地點在其住處附近的巷子，「輝哥」是託不認識的人交付毒品；其之前在雲林縣北港鎮有看過「輝哥」，「輝哥」以前住在其住處後面，附近的人盛傳「輝哥」有在賣毒品，其有需要就去找「輝哥」；警方所提示之系爭通話監察譯文係其與「輝哥」之交談紀錄等語（交查卷第27、28頁）。證人謝燦彬已明確指稱98年11月30日17時59分之系爭通訊監察譯文係其與「輝哥」即被告聯絡購買毒品之通話內容，亦明白指出該次係向被告購買500元之海洛因，被告係委託他人至證人謝燦彬住處附近之巷弄（「巷仔底」）交付海洛因，而其證述與被告交易毒品之地點係在其住處附近之「巷仔底」，復與系爭通話所顯示兩人相約之地點在「巷仔底」等情相符，堪認證人謝燦彬上開證述係屬真實而可採。被告雖辯稱上開通訊譯文並無買賣毒品之名稱、價金、數量，不足佐證證人證詞之真實性云云，惟買賣毒品為警方查緝之重大犯罪，毒品交易雙方為避免為他人查覺或警方查緝，在電話中通聯時，對毒品交易交易之內容均不為明白之供述，而以雙方所了解之暗詞溝通，此為社會上常見之事，上開通聯錄音與實務上所見毒販交易聯絡過程，均相符合，被告所辯，尚無足取。
㈢、證人謝燦彬雖於原審100年11月24日審理中證稱：其未曾向被告購買過毒品，系爭通話係其與被告之對話，其是要去找被告聊天，與毒品沒有關係，其所施用之海洛因是向綽號「阿猴」之人購買；嗣於同日審理中又證稱：系爭通話係其與被告共同出資，一人5百元合資向綽號「阿猴」之人購買毒品，被告當時在旅社，其向被告拿錢後，至「巷仔底」跟「阿猴」買海洛因，再與被告平分海洛因云云（原審卷第85至91頁），不僅在同次審理中前後所述相歧，其所證述之內容亦與上開監察譯文所顯示其係與被告相約「巷仔底」之內容不符。經質以證人謝燦彬為何前於偵查中俱稱系爭通話係向被告購買毒品，證人謝燦彬證稱：其於偵查中所述應係受誤導，其真意係其與被告共同出資，2人合資購買毒品等語（原審卷第88頁），惟「向他人購買毒品」及「與他人合資向第三人購買毒品」，此2種事實於行為態樣上顯不相同，亦非難以用言詞描述，證人謝燦彬於偵查中已明白證述其係向被告購買毒品，且未提及綽號「阿猴」之人，其嗣於原審審理中證稱於警詢、偵查中所言係誤導等語，顯不可採，應認證人謝燦彬於原審審理中所證係迴護被告之詞，與事實不符，不足採信。被告辯稱伊係與證人謝燦彬合資購買海洛因等語，為卸責之詞，委無足採。被告販賣海洛因予證人謝燦彬之犯行，堪以認定。
㈣、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人謝燦彬並無特殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
㈤、綜上所述，被告販賣海洛因予謝燦彬之事證明確，其犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與該交付毒品之不詳姓名年籍之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案紀錄，於95年12月26日執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定刑於死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈡、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告販賣海洛因之犯行僅1次，所得僅500元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所犯販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，爰審酌被告國小畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑15年6月，並以被告販賣第一級毒品海洛因所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與該不詳姓名年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與該成年男子財產連帶抵償之。惟因該不詳姓名年籍成年男子非本件受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶沒收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號判決意旨參照）。另被告所使用未扣案之0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有供販毒所用之物，業經被告於本院供明，應依同條項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（應予該不詳姓名之成年男子連帶追徵），經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告洪光輝明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，為附表所示之販賣毒品海洛因及安非他命之行為，因認被告洪光輝涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決要旨參照。
三、公訴人認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，無非係基於證人 廖文成 及證人謝燦彬分別於警詢、偵查中之證述，及證人廖文成於98年12月1日20時55分與被告之通訊監察譯文為論據。訊據被告否認前揭犯行，辯稱：其於上開期日未曾販賣第一級毒品海洛因予證人謝燦彬或第二級毒品安非他命予證人廖文成等語。經查：
㈠、附表編號1部分：經警方針對0000000000號行動電話進行通訊監察，於98年12月1日20時55分該行動電話與證人廖文成使用之0000000000號行動電話通話內容如下（99年度他字第749號卷第263頁編號21）。
（A為洪光輝，B為廖文成）
A：喂。
B：你有要回去嗎?
A：晚一點才會回去，我再打給你。
B： 姐仔 說差不多幾點會到。
A：不一定，我再打給你。
B：好。針對上開通話之內容，證人廖文成於99年2月8日之偵訊中先則證稱：「（檢察官朗讀並提示0000000000門號與0000000000門號於98年12月1日20時55分之通訊監察譯文，有無印象有這通電話？是跟誰通電話？內容為何？）是我要過去找他，要問他是不是有安非他命」、「（這一次有無買成功？）有一次他說要出去，那一次沒有交易成功」，其後又稱「‥‥剛才12月1日的那一次有交易成功」、「在北港大橋的堤防，是通完電話半個小時就到了交易地點，我向他買1千元的1包安非他命，當天我錢是交給他叫來的小弟，不是他本人交易的」等語（他字卷第7、8頁），其於偵查中所述，前後已有不一致，嗣其於100年11月24日原審審理中復證稱：
該通話係其要詢問被告是否可幫其拿安非他命，後來其至被告常出沒之北港大橋堤防旁的平房，詢問有無安非他命可購買，並向在該處賭博的某一位被告的小弟購買安非他命，當時被告並未在場，其與該名小弟購買安非他命與被告無關等語（原審卷第75至78頁），前後所述不一。又證人廖文成前於99年2月6日警詢，經警提示通話之監聽譯文詢問該通話是否係與被告之毒品交易聯絡通話，並詢以交易之毒品種類、數量、交易地點、交易方式等情，證人廖文成係答稱「我忘記了。」（同上他字卷第4頁），則證人廖文成於99年2月6日警詢中就是否有附表編號1所示之毒品交易事實，尚稱忘記了，於98年12月1日之檢察官偵訊（99年2月8日）時，前後所述亦不一致，況依該通話之譯文，證人廖文成尚未與被告約定要見面，上開通話A尚難補強證人廖文成於偵查中所為向被告購買安非他命之證述，是此部分徒憑證人廖文成前後不一之指述，尚難認定被告有如附表編號1販賣第二級毒品之犯行。
㈡、附表編號2部分：證人謝燦彬雖於100年1月21日之警詢中證稱：其曾於99年2月間某日向被告購買5百元之海洛因，在其住處後方巷仔底與被告所委派之1名男子交易等語（100年度交查字第74號卷第24頁）；於同日偵訊中亦證稱：其曾在99年2月28日前後跟被告購買海洛因，一次500元，地點在其住處附近的巷子等語（交查卷第27、28頁）。然其於100年11月24日原審審理中改證稱：其未曾向被告購買過海洛因，其係與被告合資向綽號「阿猴」之人購買海洛因等語，（原審卷第87、88頁），前後所述不一。又縱認證人謝燦彬於原審審理中所證並不可採，惟揆之前揭說明，證人謝燦彬於警詢、偵查中之證言，並無其他證據補強，是此部分徒憑證人謝燦彬前後不一之指述，尚難認定被告有如附表編號2販賣第一級毒品之犯行。
㈢、綜上，此部分公訴人據以起訴之證人廖文成、謝燦彬之證述並無其他證據足以佐證其等證言之憑信性，尚難認為公訴人之舉證已超越合理可疑之證據程度，依無罪推定原則，自應為有利於被告之認定，認被告如附表所示起訴部分之證據不足，依法應為無罪之諭知。
四、原審就此部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨以謝燦彬於警詢、偵訊前後供述一致，且與謝燦彬所述上揭有罪部分之交易過程一致，勘認真實可採，又該日未在通訊監察期間，無通訊監察紀錄與常情無違背，2人又無恩怨，謝燦彬不致為不實之供述，另廖文成與被告交易，業經廖文成於警詢、偵查供證明確，並有譯文可憑，證人於審理中改稱向不詳姓名之人購得，顯係迴護被告之詞云云，指摘原判決此部分不當，惟檢察官舉證並未達足以證明被告有罪之程度，均已如前述，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第五庭審判長法官趙文淵
法官黃國永法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
有罪部分：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分：檢察官非有刑事妥速審判法第9條第1項各款情形不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國101年3月14日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺2千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬───────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│時間、地點│交易對象│販賣手法│交易毒品種類及金額│├──┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│一│98年12月1日20│廖文成│廖文成以000000000│以新臺幣（下同）1│││時55分許，在雲││號行動電話門號與被│千元購得安非他命1│││林縣北港大橋堤││告使用之0000000000│包。│││防某處││號行動電話門號聯繫││├──┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│二│99年2月28日前│謝燦彬│謝燦彬以00-0000000│以500元購得海洛因1│││後某日，在嘉義││號電話門號與被告使│包。│││縣六腳鄉蘇厝村││用之0000000000號行││││蘇厝寮11號之5││動電話門號聯繫││││附近巷弄││││└──┴───────┴────┴─────────┴─────────┘