臺灣嘉義地方法院100年度訴字第510號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第510號刑事判決

裁判日期：民國100年12月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第510號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告洪光輝指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵緝字第210號），本院判決如下：
主文洪光輝共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
洪光輝其餘被訴如附表之販毒犯行均無罪。
犯罪事實
一、洪光輝前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第46號判決判處應執行有期徒刑9月確定，並於民國95年
12月26日縮短刑期執行完畢，竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，於98年11月30日17時59分，由 謝燦彬 以其00-0000000號家用電話與洪光輝使用之上開行動電話聯繫，雙方約定至謝燦彬位於嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮11號之5住處附近巷弄交易，洪光輝嗣即委由與之有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之不詳姓名、年籍之成年男子至上址，將新臺幣(下同)5百元之海洛因1包交付謝燦彬，謝燦彬則將5百元交付該男子。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉並呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長命轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告洪光輝及辯護人於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
二、訊據被告洪光輝矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，於準備程序中辯稱：不確定伊有無使用0000000000號行動電話，有可能是謝燦彬找伊一起去買毒品等語。經查：
(一)、警方針對0000000000號行動電話進行通訊監察，於98年11
月30日17時59分該行動電話與證人謝燦彬之家用電話00-0000000號通話內容如下：「(A為 輝哥 ，B為謝燦彬)
A：喂。
B：輝哥，我 阿彬 ，有在我們這嗎?
A：有啦，你過來這。
B：嘿。
A： 巷仔 底。
B：好。」(同上交查卷第6頁編號12，下稱系爭通話)系爭通話經本庭受命法官於100年10月26日勘驗，勘驗結果：譯文與監聽錄音光碟之內容相符，且被告亦自承A係伊之聲音(本院卷第38頁)，足認被告有使用0000000000號行動電話門號。
(二)、證人謝燦彬於100年1月21日警詢時證稱：「(問：你向何
人購買毒品?販毒者所使用之行動電話號碼?)我向綽號『輝哥』男子購買毒品，我以家中電話00-0000000號撥打『輝哥』的行動電話購買海洛因毒品，我忘記他行動電話號碼。」、「(問：提示000000000號與0000000000號行動電話於98年11月30日17時59分之通訊監察譯文，是跟誰通電話?內容為何?)有跟輝哥通電話，是我跟他購買海洛因毒品，買500元，數量我不知道，毒品是以夾鍊袋包裝好的，是在我住家後面巷仔底交易，一手交錢一手交貨，我到達交易處所時，輝哥叫來跟我交易的人已在那邊等候我，我沒有看見他的交通工具，也不知道他怎麼來。(問：你如何知道跟你交易的人是輝哥派來的?)當時那個地方只有一個陌生男子，我就上前問他，我打給輝哥，該名男子就把毒品拿出來，我把500元現金交給該男子，我拿到毒品後立即離開。」、「(問：你如何找到洪光輝購買毒品?)我們以前就認識，在某一天路上碰面，洪光輝說有需要可打電話給他，他就留行動電話給我，因為他知道我有在施用毒品，所以我後來有需要就打電話向他購買。」(100年度交查字第74號卷第24、25頁)；於同日偵訊時亦結證稱：其有以家用電話00-0000000號與「輝哥」聯絡購買毒品，1次5百元，地點在其住處附近的巷子，「輝哥」是託不認識的人交付毒品；其之前在雲林縣北港鎮有看過「輝哥」，「輝哥」以前住在其住處後面，附近的人盛傳「輝哥」有在賣毒品，其有需要就去找「輝哥」；警方所提示之系爭通話監察譯文係其與「輝哥」之交談紀錄等語(同上卷第27、28頁)。證人謝燦彬於警詢、偵訊均明確指稱98年11月30日17時59分之系爭通訊監察譯文係其與「輝哥」即被告聯絡購買毒品之通話內容，亦明白指出其該次係向被告購買500元之海洛因，被告係委託他人至證人謝燦彬住處附近之巷弄(「巷仔底」)交付海洛因，而其證述與被告交易毒品之地點係在其住處附近之「巷仔底」，復與系爭通話所顯示兩人相約之地點在「巷仔底」等情相符，堪認證人謝燦彬上開證述係屬真實而可採。
(三)、證人謝燦彬雖於本院100年11月24日審理中證稱：其未曾
向被告購買過毒品，系爭通話係其與被告之對話，其是要去找被告聊天，與毒品沒有關係，其所施用之海洛因是向綽號「阿猴」之人購買；嗣於同日審理中又證稱：系爭通話係其與被告共同出資，一人5百元合資向綽號「阿猴」之人購買毒品，被告當時在旅社，其向被告拿錢後，至「巷仔底」跟「阿猴」買海洛因，再與被告平分海洛因等語(本院卷第85至91頁)，不僅在同次審理中前後所述相歧，其所證述之內容亦與上開監察譯文所顯示其係與被告相約「巷仔底」之內容不符。經質以證人謝燦彬為何前於警詢、偵查中俱稱系爭通話係向被告購買毒品，證人謝燦彬證稱：其於警詢、偵查中所述應係誤導，其真意係其與被告共同出資，2人合資購買毒品等語(本院卷第88頁)，惟「向他人購買毒品」及「與他人合資向第三人購買毒品」，此2種事實於行為態樣上顯不相同，亦非難以用言詞描述，證人謝燦彬於警詢、偵查中已明白證述其係向被告購買毒品，且未提及綽號「阿猴」之人，其嗣於本院審理中證稱於警詢、偵查中所言係誤導等語，顯不可採，應認證人謝燦彬於本院審理中所證係迴護被告之詞，與事實不符，不足採信。被告辯稱伊係與證人謝燦彬合資購買海洛因等語，為卸責之詞，委無足採。被告販賣海洛因予證人謝燦彬之犯行，堪以認定。
(四)、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品
者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人謝燦彬並無特殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、論罪科刑：
(一)、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
一級毒品罪。被告與該交付毒品之不詳姓名年籍之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案紀錄，於95年12月26日執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定刑於死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
(二)、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告販賣海洛因之犯行僅1次，所得僅500元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所犯販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
(三)、爰審酌被告國小畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金
錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得，及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第1項之刑，以示懲儆。
(四)、沒收部分：被告販賣第一級毒品海洛因所得500元，應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定，與該不詳姓名年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與該成年男子財產連帶抵償之。惟因該不詳姓名年籍成年男子非本件受裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶沒收及抵償之旨（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號判決意旨參照）。另被告所使用未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係販毒所用之物，應依同條項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告洪光輝明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，為附表所示之販賣毒品海洛因及安非他命之行為，因認被告洪光輝涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按新修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決要旨參照。
三、公訴人認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，無非係基於證人 廖文成 及證人謝燦彬分別於警詢、偵查中之證述，及證人廖文成於98年12月1日20時55分與被告之通訊監察譯文為論據。訊據被告否認前揭犯行，辯稱：其未曾販賣第一級毒品海洛因予證人謝燦彬或第二級毒品安非他命予證人廖文成等語。經查：
(一)、附表編號1部分：
經警方針對0000000000號行動電話進行通訊監察，於98年12月1日20時55分該行動電話與證人廖文成使用之0000000000行動電話通話內容如下：「(A為洪光輝，B為廖文成)
A：喂。
B：你有要回去嗎?
A：晚一點才會回去，我再打給你。
B： 姐仔 說差不多幾點會到。
A：不一定，我再打給你。
B：好。」(99年度他字第749號卷第263頁編號21，下稱通話A)。
針對通話A之內容，證人廖文成固於99年2月8日之偵訊中證稱：該通電話係其向被告購買安非他命一千元，通完電話半個小時其就到北港大橋的堤防邊，將錢交給被告叫來的小弟，取得毒品等語(同上他字卷第8頁)，然其於100年11月24日本院審理中改證稱：通話A係其要詢問被告是否可幫其拿安非他命，後來其至被告常出沒之北港大橋堤防旁的平房，詢問有無安非他命可購買，並向在該處賭博的某一位被告的小弟購買安非他命，當時被告並未在場，其與該名小弟購買安非他命與被告無關等語(本院卷第75至78頁)，前後所述不一。又證人廖文成前於99年2月6日警詢，經警提示通話A之監聽譯文詢問該通話是否係與被告之毒品交易聯絡通話，並詢以交易之毒品種類、數量、交易地點、交易方式等情，證人廖文成係答稱「我忘記了。」(同上他字卷第4頁)，則證人廖文成於99年2月6日警詢中就是否有附表編號1所示之毒品交易事實，尚稱忘記了，其何能於距98年12月1日更遠之檢察官偵訊(99年2月8日)時確認該次有向被告購買安非他命，並交易成功。況依通話A之譯文，證人廖文成尚未與被告約定要見面，上開通話A尚難補強證人廖文成於偵查中所為向被告購買安非他命之證述，是此部分徒憑證人廖文成前後不一之指述，尚難認定被告有如附表編號1販賣第二級毒品之犯行。
(二)、附表編號2部分：
證人謝燦彬雖於100年1月21日之警詢中證稱：其曾於99年
2月間某日向被告購買5百元之海洛因，在其住處後方巷仔底與被告所委派之1名男子交易等語(100年度交查字第74號卷第24頁)；於同日偵訊中亦證稱：其曾在99年2月28日前後跟被告購買海洛因，一次500元，地點在其住處附近的巷子等語(同上交查卷第27、28頁)。然其於100年11月24日本院審理中改證稱：其未曾向被告購買過海洛因，其係與被告合資向綽號「阿猴」之人購買海洛因等語，(本院卷第87、88頁)，前後所述不一。又縱認證人謝燦彬於本院審理中所證並不可採，證人謝燦彬於警詢、偵查中之證言，亦乏其他證據補強，是此部分徒憑證人謝燦彬前後不一之指述，尚難認定被告有如附表編號2販賣第一級毒品之犯行。
(三)、綜上，此部分公訴人據以起訴之證人廖文成、謝燦彬之證
述並無其他證據足以佐證其等證言之憑信性，尚難認為公訴人之舉證已超越合理可疑之證據程度，依無罪推定原則，自應為有利於被告之認定，認被告如附表所示起訴部分之證據不足，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第七庭審判長法官康樹正
法官林坤志法官蘇姵文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月7日
書記官許睿軒附表：
┌──┬───────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│時間、地點│交易對象│販賣手法│交易毒品種類及金額│├──┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│一│98年12月1日20│廖文成│廖文成以000000000│以新臺幣（下同）1│││時55分許，在雲││號行動電話門號與被│千元購得安非他命1│││林縣北港大橋堤││告使用之0000000000│包。│││防某處││號行動電話門號聯繫││├──┼───────┼────┼─────────┼─────────┤│二│99年2月28日前│謝燦彬│謝燦彬以00-0000000│以500元購得海洛因1│││後某日，在嘉義││號電話門號與被告使│包。│││縣六腳鄉蘇厝村││用之0000000000號行││││蘇厝寮11號之5││動電話門號聯繫││││附近巷弄││││└──┴───────┴────┴─────────┴─────────┘附論論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。