裁判字號：最高法院97年台上字第5947號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九四七號上訴人甲○○選任辯護人 張明俠 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第二八九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○（原名李○誠）共同妨害風化之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，處有期徒刑一年四月，並為相關從刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人於民國九十二年四月九日偵訊時供稱：「因為我按照筆錄講」等語，即按照警詢時，警員問話之方針答話，係受到詢問警員之脅迫。上訴人該部分自白之取得，於法有違，原判決採證違法。（二）證人廖○鈴於第一審審理時，先證稱：「不久就有一個先生打電話叫我過去這個地點。」後證稱：「有一個『 小陳 』打電話叫我接另外一個案子。」各語，未陳明該「先生」究係何人。原判決以此作為論罪依據，有證據上理由矛盾之違法。（三）依證人廖○鈴證述：老闆叫伊去做就是推拿，如有機會就作半套等語，足證是否做半套係由其自行決定。九十二年一月二十七日晚間，警方佯裝撥打電話進行交易，顯有設計引誘之故意，而廖○鈴被捕後，受警員之教唆。本件縱非屬「陷害教唆」，亦難辭「釣魚」之嫌，嚴重侵害上訴人人權，原判決有判決不適用法則之違誤。（四）原審以上訴人所有之手機帳單郵寄地址，與九十二年一月二十七日中國時報刊登廣告中之市內電話裝機地址相同，逕認受僱催收款項之上訴人，為本件媒介性交易犯行之共同正犯，顯有違論理法則、經驗法則。（五）原判決就上訴人有利部分之證據皆未詳查；又未據起訴之姚○竹既經原判決認定為共同正犯，傳喚二次均未到庭，原審未強制其到庭，即認其與上訴人有犯意聯絡及行為分擔，顯有認定事實未憑證據之違法等語。惟查：（一）有證據能力，且經合法調查之證據，得作為判斷之依據。卷查上訴人於第一審及原審審理時均未就其於偵訊時所為自白之任意性，有所爭執；就原審審判長於九十四年十二月二日審判期日，詢以「對於被告（指上訴人）在警詢、偵查、……所言，有何意見？（逐一提示並告以要旨）」，上訴人答：「皆為實在」。其原審辯護人亦答：「沒意見」（見原審卷第四三、四四頁）。原審經合法調查後，將上訴人於偵訊時之部分自白，採為判決依據，於法並無不合。上訴人於提起第三審上訴，始於本院主張其偵訊筆錄之自白非出於任意性，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人於偵查中之部分自白，證人廖○鈴之證言，並參酌卷附電話使用者資料查詢資料、通聯紀錄，及上訴人持有姚○竹之國民身分證及全民健康保險證等證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人有本件與姚○竹共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業犯行之依據及理由。並以00000000號市內電話係上訴人所申請，裝機地址為台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號三樓，為上訴人所自陳，復有中華電信股份有限公司函附電話客戶資料一份在卷可稽。0000000000號行動電話原係上訴人之母租用，再轉讓予上訴人使用，其帳單寄送地址亦為前揭市內電話裝機地址；前開二支電話均與廖○鈴所有之0000000000號電話有多次通聯紀錄屬實。又以本件犯罪事實已臻明確，因認無傳訊姚○竹之必要等情，均已依憑卷證資料，在理由內詳加說明。核與採證法則並無違背，亦無認定事實未憑證據之違法情形，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。（三）所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。原判決以上訴人於第一次偵訊時，即坦承「負責接電話，並叫小姐應召」等語，此有訊問筆錄可證，且前揭事實，業經證人廖○鈴於第一審審理時結證屬實，上訴人本即有媒介猥褻、媒介性交為常業之犯意與犯行，並非原無犯罪故意之人，經警引誘或教唆始萌生犯意而實行犯罪行為等旨明確。上訴意旨再為爭執，要非第三審上訴之合法理由。（四）原判決理由說明上訴人於第一次偵訊時，坦承「負責接電話，並叫小姐應召」等語，有訊問筆錄可證。前揭事實，業經證人廖○鈴於第一審審理時結證屬實，資為認定上訴人犯罪之論據。證人廖○鈴於第一審審理時證稱：伊於偵查中所述實在等語（見第一審卷第一四八頁），而其於偵查中證述：是由自稱「陳先生」者以0000000000號電話通知伊到台北市○○街從事性交易，後「陳先生」又以電話問伊做完沒有，還有另一件，「陳先生」就是上訴人等語（見偵卷第三六頁背面、第三七頁）。則原判決所為論述，核無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法可言，就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（五）上訴意旨泛稱原審就上訴人有利部分之證據皆未詳查一節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，尤非適法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十七日
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