裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年侵訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國109年01月03日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度侵訴字第40號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告巴健安選任辯護人陳富勇律師（法律扶助律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（107年度調偵字第674號），本院判決如下：
主文巴健安成年人故意對少年犯強制未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、巴健安為成年人，因中等智能不足及雙向情緒障礙症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，而代號0000-000000號（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲男）及 謝嘉 祐（00年0月生）2人均為少年，緣巴健安、 謝嘉祐 於民國106年10月9日14時許，至高雄市大樹區甲男之住處（地址詳卷），欲相約甲男至附近國小打球，巴健安知悉甲男應係未滿18歲之少年，因想要觸摸甲男之生殖器，竟基於強制之犯意，在前開甲男住處之2樓（下稱案發地點），著手欲強脫甲男的褲子，甲男隨即大喊且阻擋，巴健安因而未能脫去甲男的褲子而未遂。巴健安復承前強制之犯意，從後抱住甲男，著手欲以其生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位，然因甲男將枕頭夾於胯下間，致巴健安僅碰觸枕頭，未直接碰觸到甲男之臀部而未遂。嗣因甲男至警察局報案，警方始查悉上情。
二、案經甲男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告巴健安（下稱被告）暨辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第51頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，公訴人、被告暨辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何強制犯行，辯稱：我106年10月9日14時許根本沒有到過案發地點，我也沒有脫別人的褲子，也沒有用生殖器去頂別人的臀部云云（見本院卷第47頁）。經查：
㈠、證人甲男（下稱甲男）於警詢時證稱：106年10月9日14時許，被告和謝嘉祐約我去國小打球，我請謝嘉祐上來我家等我，被告不久也跟著上來到我的房間（即案發地點）等語（見警卷第4頁）、於偵訊時證稱：106年10月9日14時許，謝嘉祐有上來我的房間，之後被告也有跟著上來等語（見偵卷第14頁）、於審判程序時證稱：106年10月9日有見到被告，一開始是我跟謝嘉祐一起到我的房間，之後被告也跟著進來我的房間等語（見本院卷第360-361頁）；而證人謝嘉祐（下稱謝嘉祐）於警詢時稱：106年10月9日我跟甲男有到案發地點，巴健安也有在場等語（見警卷第9頁）、於偵訊時證稱：106年10月9日我跟被告要約甲男打球，我先進去甲男的房間，被告也跟著進入等語（見偵卷第15頁），是被告於106年10月9日14時許有在案發地點乙情，業據甲男於警詢、偵訊及審判程序時證述綦詳，且與謝嘉祐互核相符，又佐以被告於警詢時供稱：106年10月9日14時許，我有上去甲男的房間等語（見警卷第14頁），故106年10月9日14時許，被告確實有在案發地點一事，堪以認定。是被告事後翻異前詞，空言改稱其案發時並未在案發地點云云，自無足採。
㈡、甲男於審判程序證稱：案發時被告突然要摸我的生殖器，並且要脫我的褲子，但是沒有脫下來，我有先用手擋，擋不住了就改用枕頭擋，被告從後方抱住我，我有感覺被告要用他的生殖器頂我的臀部，但是因為我用腳夾住枕頭，所以被告並沒有頂到我的臀部等語等語（見本院卷第367-369頁）；而謝嘉祐警詢時證述：案發時我有看到被告要脫甲男的褲子，但是甲男一直大叫，我也有阻止被告這麼做等語（見警卷第10頁）、於偵訊時證稱：案發當時被告有想要脫甲男的褲子，並且一直用生殖器頂甲男的臀部等語等語（見偵卷第15頁），稽之甲男、謝嘉祐前開所述，於案發時被告想要觸摸甲男的生殖器，故欲脫掉甲男的褲子，但並未脫去，之後被告再以生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位等情，相互指訴一致，已足徵甲男及謝嘉祐前開所述之事項，應屬可信。被告雖執前詞辯稱：我沒有脫別人褲子，也沒有用生殖器去頂別人的臀部云云（見本院卷第47頁），然查：被告自陳有使用通訊軟體LINE，其帳號為「竑郡水果行、龍目社區...」（見警卷第15頁），而本案發生後隔日，被告以前開LINE帳號傳訊與甲男乙情，為甲男於警詢證述明確（見警卷第3頁），並有甲男所提出與被告之LINE通訊軟體對話翻拍照片在卷可查（見警卷第36-39頁），觀之被告與甲男之前開對話內容，被告向甲男提及打手槍（即用手觸摸生殖器）一事，並傳送裸露下體之影片與甲男，足認被告有欲對甲男為猥褻行為之意，益徵甲男及謝嘉祐前開所言應屬事實，故被告於案發當時有在案發地點，著手欲強脫甲男褲子、觸摸甲男生殖器，並從後抱住甲男，欲以其生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位，然因甲男以前揭方式抵抗而未遂之事實，堪以認定，而被告空言所辯，則與事實不符，顯不足採。
㈢、公訴意旨雖認：被告以生殖器從甲男身體後方頂甲男之屁股部位，藉此方式滿足其色慾云云，然查謝嘉祐於警詢時證稱：我有聽甲男說被告用生殖器頂甲男的臀部云云（見警卷第10頁）；於偵訊時稱：案發時被告一直用生殖器頂甲男的臀部云云（見偵卷第15頁），足見謝嘉祐就被告以生殖器頂甲男臀部一節，究竟係聽甲男之轉述抑或是其親眼目睹，前後所述明顯不符，且案發時被告以生殖器從甲男身體後方欲頂甲男之臀部，然因甲男將枕頭夾於胯下間，被告因而未直接碰觸到甲男之臀部等情，已為甲男證述如前，而甲男就此應無虛偽陳述之動機，且甲男係親身經歷此事之人，所言自應較謝嘉祐所述為可信。因此，綜合卷存事證以觀，尚無從以謝嘉祐前開指述，遽認被告有以生殖器直接碰觸甲男臀部乙情屬實，故公訴意旨認被告「以其生殖器從甲男身體後方頂甲男之屁股部位，藉此方式滿足其色慾」乙節，容有未合，併此敘明。
㈣、至公訴人請求傳喚謝嘉祐，而欲證明被告於案發時之行為經過為何（見本院卷第52、371頁），然此部分事證已臻明確，業如前述，是本院依據卷內事證，認上開證據應無調查之必要，併此敘明。
二、綜上所述，被告所犯如事實欄所示之犯行，均事證明確，堪以認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決、92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查甲男係00年0月出生，有代號與真實姓名對照表在卷可查（見本院卷末證物袋內），是甲男於案發僅係13餘歲之少年，其年紀與少年之年齡上限18歲相差甚多，衡情其外貌應不難辨識其為未滿18歲之少年，故被告應可輕易判斷之。再者，案發時被告與謝嘉祐及甲男一同約至國小打籃球等情，為謝嘉祐、甲男證述明確（謝嘉祐部分見警卷第9頁；甲男部分見警卷第4頁），而謝嘉祐係00年0月出生，有其年籍資料在卷足按（見警卷第8頁謝嘉祐調查筆錄受詢問欄），案發時僅11歲年紀，更較甲男為小，在同儕往來之人年紀遠低於少年年齡上限，活動地點又是兒童、少年常去之國小校園的情形下，更徵被告應知悉甲男係為未滿18歲之人。辯護人雖辯稱：甲男於審判程序時稱被告不知道他的生日，他也沒有告訴被告年紀，且被告經醫院鑑定後，認為被告智能低下，所以案發時被告縱然看過甲男，但主觀上並不知道甲男為少年云云（見本院卷第377頁），然被告雖係中度智能不足之人，但並非全然無辨識能力（詳後述），且被告亦會使用LINE與甲男進行互動，已如前述，足見被告尚有一定的日常生活能力，而上開辨識甲男為未滿18歲之人之能力，並非需具相當智力始能為之，具有一般日常生活能力者即足，是被告應有足夠之能力辨識甲男為未滿18歲之少年，從而辯護人前開所辯，顯屬無據。又被告為成年人，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可證（見本院卷第13頁），是被告所為應合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之成年人故意對少年犯罪之要件無疑。
㈡、被告行為後，刑法第304條第1項的規定，由原本的「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金」修正為「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金」，但上述的修正，只是將刑法第304條第1項的罰金刑，由原本依刑法施行法第1條之
1而提高的「新臺幣9000元以下罰金」，改以在刑法本文明文規定，其法律效果（刑責輕重）並沒有變更，故不生新舊法比較的問題，應直接依修正後的規定論處。
㈢、刑法第304條的強制罪，是以強暴、脅迫的手段使人行無義務之事或妨害人行使權利，為其成立要件。而因為強制罪所保護的對象是自由法益，故此所謂的「使人行無義務之事」，是指以強暴、脅迫的手段使人為一定的行為而言。因此，被告以不法之強暴手段欲脫去甲男之褲子，觸摸甲男之生殖器，以及從後抱住甲男，欲以生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位等行為，依據前開所述，被告均符合強制罪的犯罪構成要件。又被告有以事實欄所載強暴方式欲使甲男行無義務之事，然並未將甲男褲子脫去、亦未摸到甲男生殖器，也因甲男在胯下置放枕頭，而使被告之生殖器未直接頂到甲男臀部，是核被告就事實欄所示之2次行為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
又被告就事實欄所示之犯行，係接續於密接之時間內對甲男為強制行為，均係出於同一目的所為，顯係基於同一犯意，且各行為之獨立性薄弱，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，是應論以接續犯之包括一罪。
㈣、至公訴意旨雖認被告前開欲撫摸甲男生殖器而強脫甲男褲子，以及用生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位等節，應論以刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之對於未滿14歲男子之加重強制猥褻罪。然就被告由後方以生殖器直接頂甲男臀部之一節，係無法證明，已如前述。另按刑法強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，其外觀依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，本案被告雖欲觸摸甲男之生殖器，而有強脫甲男褲子之舉，然並未成功脫去甲男褲子，且被告雖亦欲以其生殖器從甲男身體後方頂甲男之臀部，然因甲男有將枕頭置於胯下，致被告與甲男間因有枕頭相隔，而未直接碰觸甲男之臀部等情，均已如前述，該等行為外觀依一般社會通念，尚未足以達到滿足被告性慾之猥褻既遂程度，再者，刑法第224條之強制猥褻罪、第224條之1之加重強制猥褻罪，均未處罰未遂犯，故被告行為自均屬不罰之未遂行為，是公訴意旨此部分顯有未合，然此部分與前開認定有罪部分，社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權益（見本院卷第357頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。
㈤、被告因中度智能不足，而領有身心障礙證明，並罹患情感性精神病、第二型躁鬱症等事實，有被告之身心障礙證明、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院107年3月5日慈惠醫字第00000000號診斷證明書、108年2月25日108附慈業字第1080458號函暨病歷影本、國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處（下稱國軍高雄總醫院屏東分院）107年5月13日之診斷證明書、108年3月5日醫福字第1080000039號函暨被告之就診病歷及診斷證明等在卷可查（見警卷第29頁、偵卷第33、45頁、本院卷第83-292頁）。又本案被告經送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）進行精神鑑定，鑑定意見認：被告有「雙相情緒障礙症」與「中度智能不足」，自小智能偏低、學業不佳、衝動性高，手足間關係薄弱、家庭功能不佳，缺乏良好的家庭支持，缺乏內控與外控機制，在智能偏低之情形下，其認知、判斷能力較為不足，已達因心智缺陷或精神障礙致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等節，有該院108年10月28日高市凱醫成字第10871839200號函暨該院精神鑑定報告在卷可稽（見本院卷第309-327頁）。本院審酌前開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關，依精神鑑定之流程，藉由與被告會談之經過，參佐被告先前之醫療紀錄及本院卷宗，瞭解被告之個案史（含生活發展史、家族史、學校史、婚姻史、工作史、兵役史、內外科及病史、精神科病史、物質使用史、前科紀錄、性發展史、家庭互動、社會心理壓力事件）及案發情節，結合生理及心理檢查結果、心理衡鑑報告，考量被告之智能狀態及罹患之精神疾病對其案發當時之精神狀態產生之影響，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，並詳載鑑定之方法、經過及結果。故就鑑定機關之資格、過程、方法、理論基礎以觀，上開鑑定報告於形式及實質面均難謂有何瑕疵，應堪採信。是依上揭精神鑑定書之鑑定結果，輔以被告之精神病史、本件行為動機確與一般常人有異等情，足認被告於行為時因心智缺陷及精神障礙，致其辨識行為違法或依辨識而行為之能力，已顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。又被告之行為確已致使甲男的自由意志受到嚴重危害，難認客觀上有何足以引起一般同情之情況，對照上開先加並遞減其刑後之法定最輕本刑，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。
㈥、從而，被告所為犯行有前揭刑之加重（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）及減輕事由（刑法第25條第
2項、第19條第2項），爰依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
㈦、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所記載的刑度，並諭知易科罰金之折算標準：
１、被告先後2次犯行的犯罪手段，均大致相同。
２、被告矢口否認犯行。
３、甲男之法定代理人於審判程序中表示不願意再追究被告等語（見本院卷第371頁），而甲男與被告亦已成立和解乙情，有高雄市大樹區調解委員會調解書在卷可查（見本院卷第38
4頁）。
４、被告先前並無前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第386頁）。
５、被告學歷為高中特教班畢業的智識程度、目前無業、經濟狀況需賴家中支持、罹患精神疾病（見本院卷第379頁的被告陳述）及其他刑法第57條各款所規定的事項。
㈦、監護處分之宣告：末按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項定有明文。查公訴人雖主張被告有受監護處分之必要（見本院卷第379-380頁），然辯護人辯護稱：被告目前都有定時在國軍高雄總醫院屏東分院就醫治療，且被告家人亦都有幫忙處理，認應無監護處分之必要等語（見本院卷第380頁）。查被告於本案行為時，因心智缺陷及精神障礙，而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低，並致其為本案強制犯行，已如前述。經本院囑託凱旋醫院鑑定有無對被告施以監護處分之必要性，鑑定意見略認：被告智能偏低，自我控制力薄弱且衝動性高，情緒不穩定，加上被告否認度高，整體評估再犯風險高等節，固有前開凱旋醫院鑑定報告在卷足憑（見本院卷第327頁），然查被告於案發後亦有積極就醫診治等情，有國軍高雄總醫院屏東分院提供之被告病歷資料在卷可稽（見本院卷第111-292頁），可認被告不僅有病識感，並積極尋求醫療協助改善精神狀況。而依凱旋醫院前開鑑定報告，係以被告受智能偏低及精神疾病影響而認其有再犯或危害之虞，然在被告目前已積極治療其精神疾病之情形下，是否仍能遽認被告有再犯之虞，已非無疑。又被告所犯本件強制案件係於106年，而迄今並無其他刑事案件乙情，有前開被告之前案紀錄表在卷可考，此益徵被告現今之精神狀況應屬穩定，綜上以觀，被告之情狀應無再犯或危害公共安全之虞，與前揭宣告監護處分之要件不符，本件爰不併予宣告付監護處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲偵查起訴，檢察官吳岳輝、賴帝安到庭執行職務。
中華民國109年1月3日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官黄筠雅法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月3日
書記官鄭伊芸附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表││一、高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第10670998000號卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第3913號卷，稱偵卷││三、本院107年度侵訴字第40號卷，稱本院卷│└──────────────────────────────────────┘