裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年建上字第13號民事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度建上字第13號上訴人統帥營造工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師被上訴人台灣高雄地方法院檢察署法定代理人丙○○訴訟代理人己○○
乙○○複代理人甲○○上列當事人間因請求返還履約保證金事件，對於民國96年8月17日臺灣高雄地方法院94年度建字第82號第一審判決提起上訴，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟捌佰萬元及自民國八十九年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣陸佰萬元供擔保後，得為假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人統帥營造工程股份有限公司之法定代理人已變更為丁○○，有高雄市政府營利事業登記證及股份有限公司分公司變更設立登記表在卷可稽，丁○○聲明承受訴訟（本院卷一第5至9頁)，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）82年4月30日向被上訴人標得「南區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築（含高雄市○○○路○○○巷○○弄○號舊房舍拆除）電梯及水電工程」（下稱系爭工程），繳交履約保證金新台幣（下同）1,800萬元予被上訴人，惟因地質因素，如依建築師之設計以鋼板樁施工，不能完成施工，經定期催告被上訴人變更設計，被上訴人仍不為變更設計之行為，爰依民法第507條第2項規定，解除契約，依民法第259條之規定，請求被上訴人返還履約保證金。爰聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人1,80
0萬元及自84年12月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假行。
三、被上訴人則以：上訴人於向被上訴人標得系爭工程後，於82年5月14日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭契約），並以上訴人對於訴外人臺灣土地銀行五甲分行（下稱土地銀行）之定期存款債權1,800萬元，為被上訴人設定質權，用以擔保履約保證金。上訴人於82年6月23日申報開工，隨即以工地地質為由停工，要求變更設計，被上訴人認為系爭工程，並無不能施工之情形，乃通知上訴人履行系爭契約進場施工，詎上訴人非但未依系爭契約之約定進行施工，反而以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，上訴人解除系爭契約並不合法，自不得請求返還履約保證金。又被上訴人業因上訴人未履行系爭契約，於84年12月19日對於上訴人為解除系爭契約之意思表示，並於同日對於上開質物實行質權，沒收上訴人應繳之履約保證金。本件並無變更設計之條件，且上訴人要求變更設計亦不符合契約之約定。又上開保證金係不履行系爭契約之損害賠償，依民法第514條第2項規定，已罹於時效。又利息之請求逾5年部分，亦已罹於時效等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：（一）原判決廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,800萬元及自84年12月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴，如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於82年4月30日向被上訴人標得系爭工程，於82年月14日與被上訴人簽訂系爭契約。㈡上訴人於82年5月14日與被上訴人簽訂系爭契約並以土地銀行之定期存款債權1,800萬元為被上訴人設定質權，用以擔保履行保證金。㈢被上訴人以上訴人未履行系爭契約為由，於84年12月19日對於上訴人為解除契約之意思表示，並於同日對於土地銀行實行質權。
六、本院判斷：㈠系爭工程如依建築師之設計以鋼板樁施工，是否不能完成施
工？⒈上訴人主張系爭工程依建築師之設計以鋼板樁工法施工，
不能完成施工之事實，據其提出82年7月10日臺灣高雄地方法院檢察署南部地區檢察官職務宿舍新建工程工地會勘及鋼板樁試樁記錄（下稱第1次系爭試樁記錄，原審卷卷一第40頁至第41頁）、82年7月15日高雄地方法院檢察署南區檢察官職務宿舍及首長宿（舍）新建工基地試挖紀錄（下稱第二次系爭試樁紀錄，原審卷卷一第225頁）、系爭建議書（原審卷卷一第46頁至49頁）、系爭報告書（原審卷卷一第50頁至第84頁）、內政部營建署82年12月15日82營署建字第17411號函（下稱營建署函文，原審卷卷二第21、第22頁）、啟阜公司之施工說明資料（原審卷卷一第129頁至第137頁）、前財政部證券管理委員會（下稱證管會）86年1月20日（86）臺財證一第10508號函文（下稱系爭證管會函文，原審卷卷一第139頁至140頁）影本各1份為證。被上訴人則以：系爭工程並無變更設計之條件，且上訴人要求變更設計不符合契約之約定，另上訴人所提出系爭建議書、系爭報告書均係受上訴人單方面委任而制作，且所載之意見，僅係建議採取之施工法，並非絕對應採取之施工法。再被上訴人解除與上訴人間之系爭契約，將系爭工程改由啟阜公司承攬之後，啟阜公司雖改以預壘樁方式施工，然此係因附近居民抗爭，為敦親睦鄰而改變施工法，並非原設計之鋼板樁工法，不能完成施工等語置辯。
⒉經查：
⑴系爭工程除部分透天房舍外，尚有2棟地上10層、地下
2層之建物即鑽孔位置圖所示之A棟、B棟，此有鑽孔位置圖在卷可稽（本院卷一第36頁）。A棟、B棟須向下開挖9公尺以上之高度作為A棟、B棟地下室之用。
系爭工程屬先拆後建，因此必須先拆除地上舊有建築物，並取得拆除執照後，才能檢附拆除執照向高雄市政府工務局申報開工，經許可方可動工興建。上訴人於開工後，立即進行工地內舊有建築物之拆除，於82年6月30日完成拆除，並進行整地、鋼板樁進場及引樁構開挖等工程，工程進度為0.21%，且即向高雄市政府工務局請領開工許可，因開工許可須耗費時日，上訴人乃於82年
6月30日以（82）統帥（帥）字第188號函、82年7月
8日以（82）統帥（帥）字第192號函，先後函請在開工許可取得前，暫時停工且免計工期，有舊有建築物拆除、整地、鋼板樁進場及引樁構開挖等現場照片，及該二函可稽。（原審卷一第218頁、本院卷二第37至43頁）足證上訴人確已依約開工，並將鋼板樁等進場，確有接續依約施工之準備行為。
⑵82年6月29日上訴人為進行施工前之評估，而向設計監
造建築師取得被上訴人委託福帝工程顧問有限公司進行地質鑽探，所作成之地質鑽探工程報告（本院卷一第91至108頁），依該地質鑽探報告所示，福帝公司於81年10月間曾在系爭工程之土地上，以水洗法鑽進及擴孔取樣共鑽11孔即B1至B11。在上開A、B兩棟建物之坐落基地範圍有鑽孔B7、B8、B9、B10、B11，（該5鑽孔地質狀況如下：
①B7：:1.5公尺以下至12.2公尺為黃棕色沉泥質粘土
，其中深度至8、9公尺間之N質為40。②B8：1.5公尺以下至11.8公尺為黃棕色沉泥質粘土，
N質為10~17，11.8公尺以下至19公尺為黃棕色沉泥質粘上及礫石，N質為10~21。
③B9：:1.5公尺以下至11.6公尺為黃棕色沉泥質粘土，
N質為12~17，11.6公尺以下至17.4公尺為黃棕色沉泥質粘土及礫石，，N質為13~18。
④B10：1.5公尺以下至2.5公尺為黃棕色沉泥質粘土
，N質為10~23，2.5公尺以下至7.8公尺為礫石，
N質為23~大於100，7.8公尺以下至10.2公尺為黃棕色沉泥質粘上，N質為38，10.2公尺以下為灰色砂質泥岩，N質為38~78。
⑤B11：1公尺以下至7公尺為黃棕色沉泥質粘土，N
質為10~20，7公尺以下至11.5為卵礫石，中間夾約
1公尺黃棕色沉泥質粘土，N質為大於100，11.5公尺以下至20公尺為灰色砂質泥岩，N質為53~58）。
上訴人遂於82年6月29日檢送包括上開地質鑽探工程報告在內之相關資料送請國立成功大學土木工程研究所為該新建工程施工安全鑑定，經該所勘查後，認：
「㈣查鋼板樁施工適合於工程區域廣闊地區，而且工
程區域周圍無任何構造物存在，由於鋼板樁施工時，必須使用重錘錘擊或使用震動式錘擊，使得鋼板樁輕易地貫入土層中，而該土層必須為軟弱粘土層或鬆疏砂土層最為適合。僅需貫入較堅硬土層1、2公尺左右視為承載層。
㈤依據建築所所提供變更設計，A、B棟由於深開
挖達10公尺左右，其擋土設施貫穿土層離地表面下16公尺深度，並考慮加強擋土設施，極為合理。唯使用錘擊或鋼板樁欲錘擊貫穿堅硬泥岩及卵礫石層，必須超重錘擊，則噪音必大影響鄰近居民安寧。而由於激烈地盤振動，必定影響到舊有圍牆安全而倒塌，甚至於鄰近舊有結構由於地盤激烈振動，而地板、內外牆龜裂或倒塌，尤有甚者，因強裂錘擊地盤可能造成地盤斷裂導致土層滑動，邊坡土方塌落淹沒建物之顧慮而且該土層資料顯示，無法輕易貫入預定深度16公尺處僅貫入6、7公尺左右……。
㈨A、B棟十層建築物，原擬使用鋼板樁，建議必
須加以變更……」有國立成功大學土木工程學系系爭工程施工安全鑑定及改善建議書可據。原審卷㈠第208-216頁）足證系爭工地確因A、B二棟大樓所在地下土質結構堅硬，原設計之鋼板樁難以順利貫入地下達13公尺深度，且有損鄰之重大虞慮。」⑶上訴人為確定系爭工地之地質狀況，復於82年7月7日
以統帥字第191號函（原審卷㈠第217頁）通知被上訴人之設計建築師癸○○，會同福帝工程顧問公司及被上訴人，於82年7月10日實地樁。依第1次系爭試樁記錄所載：「試樁經過：⒈原鑽探報告B-7位置試打鋼板樁2支打至6.5m－7m無法繼續貫入，地面震動強烈。⒉南邊圍牆40cm處試打鋼板樁2支至6.5m－7m無法繼續貫入，地面震動強烈。」及第2次（82年7月15日試樁）試樁紀錄：「試挖經過：本日於10時開始於原鑽探報告鑽孔B-11北側3M處以怪手開挖，至原地面9M處(GL下7.8M)到達硓𥑮石層，怪手挖斗無法繼續挖掘而停止，…10時55分經建築師事務所魏經理指示再於B-6附近試挖於原地面下82CM處(GL上64CM)抵達硓𥑮石層而停止」（原審卷一第222、225頁），核與當時擔任癸○○建築師事務所經理戊○○證述：「當時參與的情形與紀錄內容情形大致相同，但是至於數字是曾如紀錄所載，我沒有印象，當時試樁，鋼板是有震動，鄰近的房屋也有反應」等語相符(本院卷第186頁)。依照二次試樁紀錄，應可認為，至少在系爭工程設計上有地下室之A、
B兩棟為擋土之用而需施作假性工程之地層，應分布有硓𥑮石層。存有無法以鋼板樁貫入，甚至以挖土機都無法深入挖掘之情形。
⑷系爭工地岩層因難以鋼板樁貫入，上訴人乃於82年7月
15日以統帥（帥）字第193號函（原審卷一第86-89頁）向被上訴人表示：因設計錯誤，無法施工，請准自
82年7月10日起停工，俟完成變更設計後復工。兩造乃於82年8月6日召開籌建會議，會中主席即被上訴人之襄閱主任檢察官董明正表示：……由於地質因素，營造廠商在鋼板樁試樁時，造成地面激烈震動，為顧及整體安全，本署在8月3日籌建會議中已同意營造廠商停工，俟變更設計經上級機關核定再行復工，……。」等語，出席之上訴人科長 張基宗 亦表稱：「……A、B棟之檢察官宿舍雖無法開挖……」等語，有該會會議紀錄影本可稽（原審卷卷一第231至232頁），堪認被上訴人曾參與系爭工程之相關人員亦均知A、B棟大樓確無法以鋼板樁工法施作。為杜爭議並解決問題，上訴人再於82年11月2日將前述地質鑽勘等資料，送請高雄市土木技師公會鑑定結果，亦認：「A棟大樓設計時採用13米長鋼板樁當做擋土壁且預計開挖9公尺深，顯然除無法貫入地表2.5公尺以下硓𥑮石層及泥岩層外，且硬打所產生之噪音及振動對距A棟大樓僅6公尺之隔的住宅會產生嚴重之危害」、「B棟大樓設計採用13米長鋼板樁且預計開挖9公尺深…根據台北市建築工程鋼板樁擋土工法，宜採用地下連續壁擋土工法」。有該公會評估與建議報告書可稽（一審卷一第50頁至85頁）。
⑸上述成功大學土木工程研究所出具之鑑定及改善建議書
記載「⑴綜合上述可能引起之危險，原預定設計由16公尺鋼板樁作為擋土設計不宜於本工程區域使用」，（原審卷卷一第49頁）及土木技師公會報告書記載「A棟大樓設計時採用13M長鋼板樁當做擋土壁且預計開挖9公尺深，顯然除無法貫入地表2.5公尺以下硓𥑮石層及泥岩層外，且硬打所產生之噪音及振動對距A棟大樓僅6公尺之隔的住宅會產生嚴重之危害」、「由於B棟大樓設計時採用13M長鋼鈑樁且預計開挖9公尺深，緊鄰老舊鄰房且地表下1公尺就遇到硬實稠度之粘土層。如根據臺北市建築工程基礎開挖安全措施管理作業要點所述，本基地不宜採用鋼板樁擋土工法，宜採用地下連續壁擋土工法」（原審卷卷一第55至57頁），核與證人即參與製作系爭報告書之土木技師庚○○所證：此種地層非常堅硬，不適於使用鋼板樁，會造成民房之龜裂，亦會有很大之噪音，一般工程碰到此種地層會以排樁、連續壁之施工法，若以原來之施工方式，一定會造成鄰房龜裂受損，有房屋緊鄰最好不要以鋼板樁施工，在民國82年應該不能以鋼板樁施作等語（原審卷卷三第31頁、35頁），均相脗合，各該專家實地鑑測之意見，足資憑信。
⑹再查被上訴人曾就可否將原設計之鋼板樁施工法變更為
預壘樁施工法請示上級機關，經法務部及臺灣高等法院檢察署核示不准變更，有被上訴人82年10月7日雄檢順總字第54155號函可按（本院卷二第90頁）。惟被上訴人於84年12月19日向上訴人解除系爭合約，於85年5月
17日以原設計圖說及條件再行發包，由訴外人啟阜公司承攬，啟阜公司以原設計之施工法施工，因當地居民抗議，經向高雄市政府陳情後，高雄市政府乃要求施工單位即啟阜公司舉辦施工說明會，會中當地居民強烈向施工單位表明施工聲音及所產生之震動甚大，影響鄰房安全，啟阜公司為避免採用鋼板樁之施工法產生太大聲響及震動，乃將之變更為預壘樁施工法，此經證人壬○○（即癸○○建築師事務所負責現場施工人員）證述在卷（原審卷三第74頁）且有臺灣高雄地方法院檢察署南部地區檢察官職務宿舍及首長宿舍建築工程施工前說明會會議紀錄在卷可稽（本院卷㈡第86至89頁）。另據啟阜公司施工說明資料記載：「依據所提供土壤鑽探資料及本公司鑽井一口時之土層狀況，得知地下室開挖面6至8公尺處有堅硬硓𥑮石層。本工程需開挖9.1公尺，打鋼板樁勢必無法穿透硓𥑮石層，又若勉強施打必會造成甚大震波而影響鄰房之安全，故本工程實無法採用打設鋼板樁等語。（原審卷卷一第133、136頁）。參以證人辛○○證述：伊係山下里里長，施工時，伊至現場觀看，發現遇到岩層鑽不進去房屋震動非常嚴重，要求先行停工，如繼續動工，應注意鄰房之安全，嗣改由其他公司承擔，始興建完成，聽說係因變更設計而未發生狀況，惟因後來並無狀況，伊即未追究等語（原審卷卷二第49至50頁），足見系爭工程改由啟阜公司承攬後，仍以鋼板樁工法施工，因A、B大樓位地下土質屬硓𥑮石層，施工時震動嚴重且聲音太大，無法開挖，引起里民強烈抗議，始變更「預壘樁工法」施工。證人即本案之設計建築師癸○○雖證稱當時係依地質勘查結果設計以鋼板樁施工，伊認為可行，且安全可靠等語（原審卷卷三第75頁），證人（即癸○○建築師事務所所負責系爭工程者壬○○證述：伊認為可以施工，設計時有對當地之地質為探測，使用鋼板樁應屬可行等語（原審卷卷三第76至80頁）。惟癸○○、壬○○係系爭工程之設計建築師，工程設計失當與否與其兩人具利害關係，依本件之歷程觀察，其證述均屬偏坦及卸責之詞，核非足取。
⑺本院應上訴人聲請再由正修科技大學為鑑定，據該大學函附報告認：「專業研判：
①依 林耀煌 先生著，高層建築－基礎開挖施工法與設計
實例（民國72年8月20日增訂版，長松出版社），
P.252，YSP鋼板樁之形式有YSPⅠ、YSPⅡ、YSP
Ⅲ、YSPⅣ及YSPⅤ5種，其中YSPⅢ，斷面積76.42c㎡；慣性矩1920cm，16400cm/m），而YSPⅤ之斷面積134.0c㎡慣性矩5950cm，55200cm/m。YSPⅢ斷面積為YSPⅤ之57%，而YSPⅢ慣性矩僅約為YSPⅤ之30%，故如依設計圖說所設計以YSPⅢ鋼板樁及水沖法施作擋土壁較以YSPⅤ鋼板樁施作較難以完成系爭合約要求之工作內容。
②依建築技術規則，基礎構造篇第104條有禁用沖樁之
規定如下：基樁不得以沖樁法施工，但先經試驗研究，不致影響已成建築物構造及基樁者，不在此限。（資料來源：http：//lincoln.tacocity.com.tw/topic8-2-3.html）。又鋼管樁若無法繼續錘擊施工需經工程司同意方可使用沖樁法施工，其沖樁長度不得超過樁長之[50%]，其餘樁長，仍應用錘擊法打設。（資料來源：http：//www.econst.com.tw/EZSpec/a02
462.htm#22）。由附件五之鋼板樁試樁記錄照片觀察：並無水沖法之配合。依82.7.10鋼板樁試樁記錄，於原鑽探報告B7位置試打鋼板樁（若該試樁鋼板樁為
YSPⅢ，無水沖法之配合），打至6.5m至7m無法繼續貫入，以此研判YSPⅢ鋼板樁無水沖法施作可貫穿之地層N值係數約為20。這結果與 林立國 先生所著，土木施工法，科技圖書，P.119所述鋼板樁硬質粘土或
N值20以上之砂質地盤打設困難（如附件二）之論述不謀而合。又依 沈茂松 博士著，營建工程防災技術基礎施工篇（民國88年8月，文笙書局出版），P.146指出：鋼板樁損臨原因與防制對策．．．打樁在N≧15±2之粘土沈泥與N≧20±2之砂土等較硬地盤難以貫入，震動波震裂房屋。B7、B8、B9、B10處鋼板樁設計貫入深度為13公尺，B10處地表下2.5m～7.5m為N值大於100之卵礫石層，7.5m～10m為N值38之黃棕色沉泥粘土，10～13m為N值38～大於71之灰色砂質泥岩皆為鋼板樁難以貫入，且震動波將有震裂房屋之虞。
③依林耀煌先生著，高層建築－基礎開挖施工法與設計
實例（民國72年8月20日增訂版，長松出版社），P.
280～281指出：通常支柱在貫穿礫石、卵石、緊密砂等土層時，易發生精確度不良之現象，且此等地盤易使支柱之前端因撞擊而屈曲。因此宜檢討前端形狀而補強等。（不可削尖），如附件三所示。（本院卷一第166、167頁）。惟正修科技大學上開報告之專業研判，係依前揭著作之理論推測所得，並未進行實物測試，且該報告亦說明該研判，僅提供參考，不屬鑑定，衡諸前面所述，該報告所敍，純屬學者之他案理論，尚難作為系爭工程施工方法之依據，被上訴人亦執上述理由，抗辯該報告難執為系爭工程施工之憑據，雖被上訴人另抗辯依上開報告，並未具體表示本件以YSPⅢ鋼板樁及水沖法施作擋土壁係無法完成系爭合約要求之工程內容，而認可以用水沖法施作等語，而上訴人則主張系爭工程之鋼板樁是用於地下室開挖前之假設工程，屬於基樁之一部分，自不得以水沖法配合施工等語，惟如前所敍，該報告係據學者著作之理論予以推測，並未作實物測試鑑定，本院不能據該報告，認定系爭工程得用水沖法施工。被上訴人執此抗辯上訴人得另以水沖法施工云云之抗辯，亦非可採。
⑻被上訴人抗辯系爭工程僅A、B二棟建物之地基B9、B1
1須施作鋼板樁，則上訴人儘可可就另D、E、F、G、H棟建物（即透天房舍）工程先行施作，而不可逕行全面停工云云。就此上訴人則抗辯除B9、B11外，B10亦在鋼板樁施作位置，但B6與B10是一直線，屬施作鋼板樁的延線上，且以鋼板樁摜入地層，若其中一個位置無法以鋼板樁圍住，即不能開挖，又工程一部分須挖地下室，另一部分則否，若先施作不挖地下室部分之工程，將來無法放置使用挖地下室工程之機具等，導致無法再進行施作須挖地下室工程部分等語。查系爭契約之施工說明書第三章「基樁、鋼板樁及地下室連續壁工程」之「乙、鋼板樁」規定：「．．．本樁為合乎規格之鋼板樁，係在開挖地下室，為避免四側發生坍崩，在施行基樁工程前專用為擋土用．．．㈢施工鋼板樁．．．須依序橫列並排．．．相鄰兩樁須緊接套合．．．」（本院卷二第22頁），可知鋼板樁工法係為開挖地下室前之基樁工作施行前供擋土之用，地下室之開挖前如以鋼板樁工法施作，鋼板樁應採用連續互鎖型，垂直打入經核准工作圖中所示之深度，且相鄰樁間應完全聯鎖，緊接套合，不得有任一缺口，否則地下室開挖之後，不但缺口處會發生土石崩塌，而且無法阻斷地下水，地下水會自缺口處侵入開挖之地下室區域，更會使缺口處崩塌，無法發揮擋土作用。另依該鑽孔位置圖觀之，B9、B11地質既無法以鋼板樁施作，地下室即無法開挖，A、B棟建物即亦無從開挖，再施工單位於施工前，通常須在工地設置工務所，而在鋼板樁施作開挖地下室同時，鋼筋、模板、水泥等材料及工具須陸續進場，需佔據工地相當之位置。又系爭工地只有東側（即工地圖下方）中間一處9.09公尺之出入口（本院卷一第36頁、原審卷二第273頁），此為被上訴人所不爭執，且工地四周均有圍牆及蓋有鄰房舊建物，有上訴人開工時拍攝之現場照片、啟阜公司施工說明所附現場鄰房分布略圖，施工照片及成功大學鑑定報告第4項施工安全及改善建議第㈢、㈣、㈤、㈥款說明可稽（原審卷一第129、135、21
5、216頁、本院卷二第34-42、48頁），則系爭工地即工地位置圖（本院卷一第36頁）下方僅有一處9.09公尺之出入口，餘工地四周為圍牆或有鄰房建物，既如上述，工地右側空地須留充當左側地下室施工開挖之鋼筋等器材堆置及容納重型機具活動空間，並供大卡車迴轉進出之用，若右側基地工程先行施作，無地下室之其餘透天房舍固不需以鋼板樁工法施作，惟如其餘透天房舍先行施作完成後再行施作左側A、B棟地下室開挖，即無處供上述材料、器具堆置及重型機具或大卡車迴轉，更會因A棟、B棟開挖地下層施作時，影響毗鄰A、B棟之該其餘透天房舍之結構安全及施工品質。且啟阜公司亦係先由左側A、B棟工地地下室開挖施工，有其現場施工照片可稽（本院卷二第48頁），參以前述福帝工程顧問有限公司作成之地質鑽探報告，成功大學土木工程學系關於系爭工程施工安全鑑定及改善建議書及兩造會同福帝工程顧問公司第2次試樁紀錄及高雄市土木技師公會之鑑定，均顯示系爭工程工地A、B二棟大樓所在地下土質分布有硓𥑮石層，結構堅硬，原設計之鋼板樁無法貫入地下13公尺深度予以挖掘，且有損鄰之虞慮，（見判斷欄㈠⒉（2）（3）（4)論敍）及嗣後由啟阜公司承攬，仍無法以原設計之鋼板樁施工，而改以預疊樁工法施作才完成系爭工程，足認以被上訴人原設計而指定之施工方法，不論由上訴人或者第三人（如啟阜公司）均無法施作完成系爭工程，亦即原設計圖設計之施工方法，一般觀念上確已屬不能，再上訴人為系爭工程之承攬人即施工單位，依法應依系爭契約內容（包括圖說等等）施作工程，即依被上訴人設計提出之設計圖說施工，不得任意變更施工內容，尤其被上訴人係政府行政機關，相關契約內容及設計圖說，均經送請相關單位核准，如欲變更契約內容，尤其是施工之圖說設計，更須經行政程序完成變更設計許可，並完成圖說之變更設計，上訴人始得依變更後之設計圖說施工，否則任意以與契約圖說不符之施工內容或方法施作，不但在施作過程中，不會被被上訴人之監造單允許，工程完成後，亦會因與圖說不符而無法驗收。此由第三人啟阜公司在承攬後，亦是經被上訴人報請法務部同意改變設計，並變更圖說設計後，始改以預疊樁施工。被上訴人曾於82年8月6日召開之籌建會議，表示：「本署南區檢察官職務宿舍及首長宿舍工程，由於地質因素，營造廠商在鋼板樁試樁時，造成地面激型烈震動，為顧及整體安全，本署在8月3日籌建會議中已同意營造廠商停工，俟變更設計經上級機關核定後再行復工」等情（原審卷一第231頁），並於82年8月13日以雄檢順總字第42443號函，催告癸○○建築師何時得以完成地基工程變更設計（原審卷一第233頁），由此均足見於當時無論在客觀或主觀上，被上訴人亦已認非經變更設計，在當時之社會狀況下，已不能期待上訴人以該法為施工，只不過因其機關體制上須由其上級機關同意，但因其上級機關未解實質緣由，未予同意，故嗣於82年10月7日以雄檢順總字第54155號函，以臺灣高等法院檢察署核示不准變更設計為由，始再要求上訴人依原設計之鋼板樁工法施工（原審卷一第261頁）。既綜合上述各情，足證被上訴人確有變更原設計，重新提出設計圖之協力義務，將系爭工程原設計以鋼板樁之施工法，變更為預疊樁施工法（如啟阜公司之變更方式），上訴人始克完成系爭工程。況系爭工程合約係整體之營建工程，被上訴人拒絕上訴人變更施工方法之要求，而逕解除兩造之工程合約，致上訴人無法完成系爭工程，應屬可歸責於被上訴人，被上訴人上述抗辯，應無足取。
㈡上訴人以系爭工程需要被告變更設計，始能完成，經定期催
告，被上訴人未於期限內變更設計為由，主張解除契約，請求被上訴人返還履約保證金，有無理由？按民法第507條第1項於民法債編88年4月21日修正時，並未修正，民法第507條第2項雖於民法債編在88年4月21日修正時修正，惟因民法債編修正施行前發生之債，除民法債編施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定（民法債編施行法第1條），而民法債編施行法又無修正之民法第507條第2項之規定，於民法債編在88年4月21日修正施行前（下稱修正前）成立之承攬契約，亦有適用之明文，故於修正前成立之承攬契約，自應適用修正前民法第507條第2項之規定，而無88年4月21日修正施行之民法第507條第2項規定之適用。查上訴人於82年4月30日向被上訴人承攬系爭工程，自應適用修正前民法第507條第2項之規定。次按，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，民法第507條第1項及修正前民法第507條第2項定有明文，被上訴人就系爭工程，因設計錯誤致無法施工之情事已如前述，上訴人向被上訴人催告請求變更施工方法未獲上訴人准許，上訴人於83年2月24日以存證信函向被上訴人解除契約之意思表示並於同日送達被上訴人（原審卷一第93-96頁）應生解除契約之效力，又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還，民法第259條定有明文，上訴人請求被上訴人返還履約保證金1,800萬元自屬有據。又上訴人並非請求被上訴人損害賠償，被上訴人抗辯上訴人請求損害賠償，其請求權時效為1年，已罹於時效云云，自屬誤解。另利息請求權因5年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。上訴人對被上訴人為請求之起訴狀繕本係於94年10月25日送達被上訴人（原審卷㈠第102頁），被上訴人就該利息部分為時效抗辯，則上訴人利息之請求，自89年10月26日起算部分（自請求日回溯5年），洵屬有據，逾此部分之利息請求，因被上訴人為時效抗辯，該罹於時效部分之給付請求，則為無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第259條規定，請求被上訴人給付，在1,800萬元及自89年10月26日起至清償日止按週年利率5%計算利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之利息返還請求，不應准許。原審就前述應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人逾此部分之請求既不應准許，原審予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。兩造均陳明願以供擔保聲請為准、免為假執行之宣告，經核就上訴人勝訴部分並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第39
2條第2項、第79條，判決如主文。中華民國98年4月29日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年4月30日
書記官熊惠津附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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