臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1648號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1648號刑事判決

裁判日期：民國98年04月29日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1648號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周春米律師被告乙○○選任辯護人 葉武侯 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院
96年度訴字第1292號中華民國97年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6150號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為屏宏興業有限公司（已於民國94年9月6日解散登記，下稱屏宏公司）負責人，為推展公司業務，竟基於意圖獲取不當利益而借用他人名義投標之概括犯意（起訴書另贅載偽造文書之犯意，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正刪除），自91年9月間某日起，指示任職該公司而與其有前開共同犯意聯絡之業務員 施淑雲 （業經原審法院於97年8月12日以97年簡字第1236號判處有期徒刑3月確定），先後出面向美地企業社負責人 王孟仁 （另案檢察官偵辦中）、法亞體育用品有限公司（下稱法亞公司）負責人 林信義 （另案檢察官緩起訴處分）借得該等商號、公司之大、小章，並輾轉自王孟仁借得晉順實業有限公司（下稱晉順公司，負責人 謝福枝 另案經檢察官緩起訴處分）、自陳家麟借得學品企業有限公司（下稱學品公司，負責人 陳慶瑞 ）、順雨有限公司（下稱順雨公司，負責人 朱明清 ）之大、小章後，連續持以參加附表所示9筆政府機關及公立學校採購案之投標行為並順利得標。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人林信義、陳慶瑞、謝福枝、王孟仁、朱明清均於偵查中經具結之供述），具有被告以外之人審判外陳述之性質，雖均屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人對此均未表示異議，且經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況，自應具有證據能力。
（二）卷附如附表所示各採購案，即屏東縣長治國中「充實體育器材設備」案、屏東縣加祿國小「91年度充實體育器材設備」案、屏東縣瑞光國小「體育教學器材攀登架一式」案、屏東縣仕絨國小91年「健康與體育學習領域設備」案、屏東縣泰武國小「體育設備採購」案、屏東縣繁華國小「購置充實體育器材設備1批」採購案、屏東縣牡林國小「充實體育器材設備」案、屏東縣恆春中學「購置田徑器材」案、屏東縣縣立體育場管理所「2002年亞洲盃暨體委盃拔河運動錦標賽器材工程」案之招標紀錄資料固為被告以外之人於審判外所為陳述，然其性質乃政府機關、公立學校具公務員身分之承辦採購案人員於職務上製作之紀錄文書，依現有卷證除不能認為有何顯不可信之情況，並已經被告甲○○於本院行準備程序及審理時明示不爭執其證據能力，應認有證據能力。
貳、實體上之認定：
甲、被告甲○○違反政府採購法有罪部分：
一、被告甲○○前揭犯罪事實，已自白不諱，並經證人即同案被告施淑雲、證人即法亞公司負責人林信義、學品公司負責人陳慶瑞、晉順公司負責人謝福枝、美地企業社負責人王孟仁、順雨公司負責人朱明清於調查員詢問時及偵訊證述綦詳，並就非直接向公司負責人借得部分，亦經證人謝福枝於偵訊中證稱：將晉順公司大小章交付王孟仁之目的係借予投標使用，並表示縱經王孟仁轉交他人為之亦無妨等語（偵二卷
161頁），另證人陳慶瑞偵訊亦證稱：將學品公司大小章交付陳家麟之目的係供作保證或陪標使用，縱經轉交他人充陪標使用亦無意見等語（93年度偵二卷第145頁、第146頁），堪認謝福枝、陳慶瑞已分別概括授權王孟仁、陳家麟轉借被告甲○○使用投標無訛；另證人施淑雲亦於偵訊證稱：（大、小章）都是陳家麟拿給伊的，他說是公司負責人授權給他的等語（偵二卷第143頁、第144頁）等語，並有公司基本資料查詢明細表、屏東縣長治國中「充實體育器材設備」案、屏東縣加祿國小「91年度充實體育器材設備」案、屏東縣瑞光國小「體育教學器材攀登架一式」案、屏東縣仕絨國小91年「健康與體育學習領域設備」案、屏東縣泰武國小「體育設備採購」案、屏東縣繁華國小「購置充實體育器材設備1批」採購案、屏東縣牡林國小「充實體育器材設備」案、屏東縣恆春中學「購置田徑器材」案、屏東縣縣立體育場管理所「2002年亞洲盃暨體委盃拔河運動錦標賽器材工程」案之招標紀錄在卷可稽，被告甲○○自白借用他人名義投標，堪認與事實相符，被告甲○○此部分犯罪事證已臻明確，犯行洵堪認定。
二、刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，關於法律變更之比較適用原則，新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
（一）被告甲○○為前開行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」，若換算為新臺幣，僅相當於新臺幣（下同）3元，比較新舊法結果，就被告所犯政府採購法第87條第5項借牌投標罪之法定本刑為併科罰金刑部分，以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
（二）共同正犯部分：修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「
2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪之處罰乃針對行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」2字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。比較新舊法結果，修正後刑法對成立共同正犯之範圍較狹隘，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
（三）連續犯：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，亦同時經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。
（四）依修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，如易科罰金，應以銀元10
0元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300元以上900元以下折算1日。而依現行刑法第41條第1項前段規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，其中編表編號1至6部分之主文所示之易科罰金折算標準，應以行為時法即修正前刑法第41條第1項之規定對被告較為有利。
（五）綜上比較，本件應以修正前之刑法之規定較有利於被告甲○○。
三、核被告甲○○前揭借用其他公司、商號名義參加如附表所示各項政府機關及公立學校辦理採購案投標之行為，均係犯政府採購法第87條第5項前段意圖獲取不當利益，而借用他人名義投標罪。其就前揭犯行與同案被告施淑雲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○多次借用他人名義投標之行為，時間緊接，手法相同，所犯為同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審認被告甲○○犯政府採購法第87條第5項前段之犯行罪證明確，依政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第
2條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、犯罪所得、教育程度及為順利取得政府機關、公立學校之採購案以獲取利益及轉借得他人之公司、商號名義共5家及標得採購案9筆，獲得採購金額及犯後態度等一切情狀量處有期徒刑1年，復認其合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減為期徒刑6月，並諭知如易科罰金以銀元300元（即新台幣900元）折算1日，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨認原審對被告甲○○此部分量刑過輕，另被告甲○○上訴意旨則請求量處緩刑，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
乙、被告乙○○、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於90年當選屏東縣第15屆縣議員，負責屏東縣機關預、決算審議、業務督導及屏東縣政府每年分配每名縣議員地方建設經費500萬元（包括工程費、設備費各200萬元，活動費100萬元）之簽認運用等工作，為依法令服務於地方自治團體，具有法定職務權限之公務員。
而前開縣議員地方建設經費，其性質屬公有財物，須全數撥用於補助各民間團體、里辦公處及縣立學校等單位，且僅得用以辦理與該受補助單位主要業務有關之教育訓練、社會福利等公益活動用途，或依照政府採購法相關規定採購因業務所需之器材設備、修建，不得用於與前述目的無關之活動或其他私人用途，亦不得為收取回扣私相授受而決定上開建設款之用途。被告甲○○為屏宏公司之負責人，該公司以經銷圖書、文具、體育器材用品、禮品、贈品為其營業項目，主要銷售對象為屏東縣政府各級機關及中、小學。詎被告甲○○為將屏宏公司之教育用品銷售予屏東縣境內之國中小學，竟與被告乙○○各基於對於違背職務行、受賄之犯意，雙方約定先由被告乙○○指示不知情之屏宏公司職員丁○○製作「93年度乙○○經費學校名冊」，其中共有榮華國小等16所中小學，每校擬由乙○○申請自5萬至10萬元不等，合計為
110萬元之縣議員地方建設經費交給各校，再由屏宏公司承攬上開學校之採購，並將其中之2成即22萬元作為交付予被告乙○○之回扣。被告甲○○並於93年3月19日下午，與丁○○自屏宏公司第一銀行長治分行帳戶提領21萬元，再由被告甲○○再加入現金1萬元，湊成22萬元，由被告甲○○開車載同丁○○，前往屏東縣枋寮鄉被告乙○○之住處，將上開賄款交付予被告乙○○，2人於交付賄款後，丁○○即於當日以「支出貨款220,000」登錄該屏宏公司之「現金簿」。嗣後被告乙○○因其建設補助款之額度已用盡，即將10萬元現金退還予被告甲○○，甲○○即再將10萬元交付予丁○○，並由丁○○於93年6月1日，以「枋寮貨款100,000」名義，登載於屏宏公司之現金簿上，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款（起訴書誤載條號為第5條第1項第3款，已經公訴檢察官於原審法院審理時當庭更正）違背職務收受賄賂罪，被告甲○○涉犯同條例第11條第1項違背職務交付賄賂罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、本件公訴意旨以被告乙○○於前揭時地因與被告甲○○約定，由乙○○為卷附「93年度乙○○經費學校名冊」所列，含榮華國小等16所中、小學申請每校5萬至10萬元不等，合計為110萬元之縣議員地方建設經費，並由屏宏公司承攬各校之採購案，被告甲○○則應提供採購金額2成即22萬元之酬庸為對價，旋於93年3月19日下午前往被告乙○○住處完成交付，數月後，被告乙○○因其所屬建設經費不足，乃將已受領賄款其中10萬元退還，並應分別成立公務員對違背之職務行為收受賄賂，及對公務員違背職務之行為交付賄賂罪云云，無非以證人即屏宏公司會計丁○○、施淑雲於調查員詢問及偵查中經檢察官訊問時所為陳述，被告甲○○於調查員詢問及偵查中經檢察官訊問時關於前揭時地曾為請託被告乙○○而攜款至其住處之供述，證人即屏東縣政府承辦人員丙○○於調查員詢問時，關於屏東縣議會議員申辦補助款流程之敘述，及卷附前開「93年度乙○○經費學校名冊」、屏宏公司第一銀行帳簿影本、現金簿、監聽譯文為其論據；並援引公務員服務法第6條：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。」之規定，作為所指被告乙○○違背職務上收賄及被告甲○○行賄之依據。惟訊據被告乙○○堅決否認有何上開收賄之情事，並辯稱：他（甲○○）當日（93年3月19日）是有帶1個紙袋，並表示裡面裝的是錢，但裡面多少錢伊不知道要拿出來要交給伊，但伊當場回絕並表示現在沒有經費，也沒有辦法幫他爭取，更沒有事後將10萬元現金退還給甲○○之事情等語。另被告甲○○亦否認曾於93年3月19日下午有將紙袋內之現款交付乙○○，並稱辯:因為聽說要向議員要經費要給2成經費，所以當天有用牛皮紙袋內裝22萬元，但乙○○跟我說他的經費已用完，所以雖有拿錢過去，但沒有交給乙○○等語。
四、經查：
（一）被告乙○○是否於93年3月19日下午，在其屏東縣枋寮鄉辦公室處所收取甲○○22萬元現款：
被告乙○○並未於93年3月19日下午3時許，在其屏東縣枋寮鄉辦公室處所收取甲○○22萬元賄款之事實，業據共同被告甲○○分別於調查、偵訊及原審證述在卷（偵三卷52頁背面、84頁、原審聲押卷9頁、偵一卷5至7頁、12
5頁反面、183頁反面、偵聲卷5頁、原審卷30頁反面、
135頁），另共同被告甲○○固於調查局詢問時供稱：我是在93年3月19日下午，邀同會計丁○○從第一商業銀行長治分行本公司的戶頭中提領21萬元，我再添加1萬元，總共22萬元，以紙袋包裝，由我開車搭載丁○○到屏東縣枋寮鄉乙○○的家中，我再把該22萬元交付給乙○○，乙○○表示那些經費都還沒有簽准，所以當天就把22萬元退還給我云云（偵三卷52頁背面），惟於當日之筆錄中又供稱:我有問過乙○○要怎麼算兩成的好處給他，但他表示他的部分我不用給他，因為我是屏東縣民防大隊大隊長，乙○○是中隊長，所以乙○○就說不用給他等語（偵三卷53頁），復於偵訊中供稱：有準備給乙○○22萬元的好處，為何要給他22萬元，是因為我聽其他廠商說要給議員2成的好處等語（偵三卷83頁），又於調查筆錄供稱：（93年3月19日下午，乙○○究竟有無收受你與丁○○交付之22萬元？乙○○找那些議員協助補助經費？）93年3月19日下午3時許，我與丁○○到乙○○住家兼服務處，丁○○在客廳將該22萬元現鈔（以紙袋包裝）交給我，但乙○○表示其他議員的經費大多用完了，目前還沒有著落等語（偵一卷125頁），足見被告甲○○曾於93年3月19日下午3時許雖與乙○○在屏東縣枋寮鄉住處談論屏東縣政府所編列予縣議員得以為縣內各級學校爭取之地方建設經費（即屏東縣政府辦理議員地方教育發展基金，簡稱教育經費），惟被告乙○○當時以縣府對其所編列之地方經費部分，已告用罄，故無法為被告甲○○爭取縣府所編列教育經費預算之事實，已甚明確。另證人丁○○（屏宏興業有限公司會計）雖於調查筆錄供稱：甲○○與伊大概是在同日下午3、4點抵達乙○○住處，當時乙○○與友人泡茶聊天並觀看總統槍擊事件相關報導，我們約坐了1、20分鐘，甲○○在我們起身要離去時，順手將內裝22萬元現金之紙袋交給乙○○收下云云（偵三卷4頁背面），復於偵訊中證稱：乙○○「應該」是有收下，因為當我正專心在看電視，正在我們要回去的時候，我看到甲○○將裝有錢的紙袋交給乙○○。（乙○○是否有將錢退回去？）我沒有聽到這樣的對話，乙○○「應該」是有收下云云（偵三卷41頁）。惟丁○○當時既在正專心在看電視新聞，則何以能目睹被告甲○○、乙○○2人是否確有交款之過程，已非無疑問，故丁○○上開所述「應該」收款之過程，應屬臆測之詞，並非實際目睹被告甲○○、乙○○是否交款，應可確認。況證人丁○○已於原審證稱：為何先前在調查局及地檢署說有（目睹甲○○、乙○○2人交款）是我猜測的，我們去的目的是這樣子，可是後來他們2人（甲○○、乙○○）說甚麼話，做什麼事我不清楚等語（原審卷95頁），並證稱：93年3月19日我與甲○○到乙○○家時，當時乙○○家的格局門進去就有個辦公桌，辦公桌隔壁有泡茶房間及看電視地方，現場還有隔間，我進去在看電視時，乙○○與甲○○在另一個辦公室談事情，談事情期間大約10幾分鐘，他們2人談事情時，我在泡茶桌的位置看電視，我沒有看到他們（甲○○、乙○○）等語（原審卷95至97頁），並有原審當庭繪製之現場圖1紙可佐（原審卷103頁），另參諸共同被告甲○○已於調查筆錄供稱：我與丁○○於93年3月19日下午到乙○○住家兼服務處，丁○○在客廳將該22萬元現鈔（以銀行紙袋包裝）交給我，我與乙○○到客廳後方小房間、乙○○辦公室旁等語（偵一卷125頁），其與丁○○所供述：甲○○、乙○○2人在辦公室談等語，其2人談話地點雖略有不符，惟甲○○、乙○○2人談話地點，應非在丁○○所目視之範圍。是丁○○當日雖在（乙○○住處）客廳將款項22萬元交付予甲○○，惟被告甲○○、乙○○2人又到他處談論此事，足見丁○○當日應無法完全得悉被告甲○○、乙○○2人是否有何「期約」或「交付」賄款之情事。況甲○○復證稱：我跟被告乙○○談時是在後面（即辦公室後側小房間），而丁○○當時是在前面看電視，她根本不知道這件事等語（原審卷138頁）。綜上所述，故憑丁○○於調查筆錄及偵訊中所供被告甲○○交款之情節，應屬臆測之詞，自難作為認定被告甲○○有交付22萬元予乙○○之依據。況甲○○復供稱：乙○○表示其他議員的經費大多用完了，目前還沒有著落，如果找到議員簽請經費時，會馬上告訴我等語（偵一卷125頁、126頁），是被告乙○○當日既未對被告甲○○有何具體之承諾，故亦難憑此推認被告乙○○與甲○○已有期約之行為。
（二）屏宏公司現金簿（15頁）登載93年3月19日「支出貨款」220000元及93年6月1日現金收入傳票上，以「枋寮貨款」科目登載10萬元現金收入之意義為何：
證人丁○○固於偵訊中證稱：（甲○○支付乙○○22萬元，有無登錄公司帳冊中？）有的，該筆22萬元款項，我有登錄於屏宏公司現金簿帳冊第15頁內，並以「支出貨款」科目登載，93年6月1日，甲○○交給我10萬元現金，並表示該筆錢是他要乙○○議員退還的，因為乙○○所爭取的補助經費有部分還沒有撥下來，因此原先給付乙○○22萬元佣金部分，必須退還該10萬元，我已經記載於93年6月1日現金收入傳票上，以「枋寮貨款」科目登載云云（偵三卷5頁）。惟核與共同被告甲○○於調查筆錄所供稱：該22萬元都放在我的皮包內，最近因為買黑鮪魚花掉12萬元，另10萬元我於（93年）5月31日始在公司辦公室退還給丁○○等語（偵三卷53頁、偵一卷6頁）並不相符，甲○○復供稱：10萬元是我22萬元用剩下，事後將我花剩下的10萬元交給丁○○，這不是所謂事後乙○○退還的款項，至於丁○○為何記載枋寮貨款10萬元，我也不知道等語（原審卷31頁背面），並證稱：我之後有拿10萬元給丁○○，丁○○5月底跟我要錢，我跟她說是我花剩下10萬元交給她等語（原審卷138頁）。審酌被告甲○○雖為爭取110萬元學校用品之預算，始提領現款之舉，惟被告乙○○既以縣政府當年度為其所編列地方之教育經費部分，已告用罄，當年自無法再為被告甲○○爭取教育經費之預算，業如前述，則被告乙○○何有可能會收取甲○○之12萬元現款之理，故應以證人甲○○上開證述情節，較屬合理可信。準此，自難僅以丁○○在屏宏公司現金簿所登載「93年3月19日『支出貨款』220000元及93年6月1日現金收入傳票上，以『枋寮貨款』科目登載10萬元之現金收入」，作為認定被告乙○○已有收款之依據。
（三）公訴人復於97年5月13日之補充理由中雖爰引公務員服務法第6條所規定之公務員不得假藉權利，以圖利本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人之規定，因認被告乙○○行為已合於該條規定所指違背之職務類型云云。然公訴意旨已將貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之行為收賄罪，其規範對象由公務員違背具體職務上義務之內涵，擴張至公務員身分應遵守一般性義務之行為態樣，核與立法者對於「違背職務」受賄類型外，另定有「不違背職務」受賄罪類型犯罪之規範意旨相左，自有誤會。又既未有何證據足證被告乙○○有收取被告甲○○交付之22萬元賄款，業經認定如前，故自難對被告乙○○遽以貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪相繩。
（四）公訴意旨另以：屏宏公司職員丁○○製作「93年度乙○○經費學校名冊」，其中共有榮華國小等16所中、小學，每校擬由乙○○申請自5萬至10萬元不等，合計為110萬元之縣議員地方建設經費交給各校，再由屏宏公司承攬上開學校之採購，並將其中之2成即22萬元作為交付予被告乙○○之回扣云云。公訴人固於原審審理期間續行函查並調閱「屏東縣政府辦理議員地方教育發展基金」相關檔卷資料比對結果（詳隨卷公訴人提出「93年度乙○○經費學校名冊資料彙整」案卷），就上開「93年度乙○○經費學校名冊」所列之申講將助學校中，僅有新生（補助3萬元）、大明（補助3萬元）、載興（補助9萬元）等3所國小曾有被告乙○○簽認申請補助，並由屏宏公司標得之採購案，惟上開3國小係分別93年2月24日、26日及2月10日向屏東縣政府提出申請，並共計僅取得15萬元之事實，此有公訴人原審審理期間之所彙整之資料在卷可按（彙整資料160頁、188頁、199頁），足見新生、大明、載興3所國小提出申請之日期均在被告2人在被告乙○○前揭辦公處所會面日之前，且該3所國小取得補助之金額，亦與公訴意旨認被告乙○○已收取12萬元（補助金額2成）之賄款（按公訴意旨認被告乙○○屏收取22萬元賄款後退還屏宏公司10萬元）之金額亦不相符，故自難憑此作為認定被告乙○○收取賄款或回扣之依據。況公訴人另於93年6月3日在被告甲○○住處搜扣之「93年度乙○○經費學校名冊」所列之16所學校（華榮國小、潮東國小、中興國小佳左國小、餉潭國小、四林國小、萬隆國小、長治國中、力里國小、枋寮國小、建興國小、西勢國小、牡丹國中、大成國小、草埔國小、楓港國小）中，均未有任何一筆教育經費補助金額係由被告乙○○於93年申請補助之事實，業據證人 何志賢 於97年3月5日檢察官事務官詢問筆錄陳述在卷（93年度乙○○經費學校名冊資料彙整60-63頁），復有93年度乙○○經費學校名冊可參（偵三卷7頁），是既未何證據足徵被告乙○○已與甲○○取得交付賄款之期約，亦無證據足認被告甲○○已交付22萬元予被告乙○○，故自難對被告乙○○科以貪污治罪條例第4條第1項第5款期約或受賄之罪責。
（五）被告甲○○與施淑雲93年3月11日15時50分通訊監聽行動電話0000000000與0000000000通話內容意義：
按貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第
1項第3款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨（最高法院94年度臺上字第2444號判決參照）。證人施淑雲固於調查筆錄供稱:該通話內容是伊與甲○○電話通話內容是甲○○告訴我屏東縣議員乙○○在下星期要向政府爭取100萬元經費給屏東縣內國民中小學改善教學設備之用，該筆100萬元採購生意會交由屏宏公司承包，要我平均分配給屏東縣內國民中小學使用的意思，其中「那都要扣掉『二』喔」，意思是甲○○在提醒我在核算經費使用時，要將該筆100萬元扣掉2成即20萬元，因為該筆20萬元是要支付給乙○○做為回扣之用等語（偵三卷18頁）。又被告甲○○確曾於93年3月19日下午邀同會計丁○○從第一商業銀行長治分行之公司的戶頭中提領21萬元，並由甲○○再添加1萬元，總共22萬元之現款是以紙袋包裝後，並由其駕車搭載丁○○前往屏東縣枋寮鄉乙○○辦公室處所，業經認定如前。然上開監聽內容，則僅能證明被告甲○○於案發前有行賄之犯意，尚無法證明被告乙○○有收取甲○○22萬元賄款之期約，亦如前述。
又按縣（市）政府對於縣（市）議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並按月將其辦理情形函報行政院主計處，95年1月24日修正前中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2款定有明文。茲前揭公訴意旨既以屏東縣政府就議員建設經費之審核及執行，除各予額度之限制，就使用之項目及對象亦定有一定之範圍，而依證人即屏東縣政府教育局體育保健課課長丙○○於偵查中及原審均證稱：（議員建設經費）申請作業之流程係以各該中小學校之申請公函連同各該議員之簽條或簽名，遞送至縣政府研考室登記列管，研考室再依所申請之經費類別轉發給各主管課、室等語（偵一卷9頁至11頁），並證稱：（其經費的控管）就是一般經費流程，只是加了議員經費控管部分；每課有每課的（執掌）範圍，如果不是我們的業務範圍我們不會簽，將資料退回議員等語（原審卷92頁及反面），足見屏東縣政府對縣議員為學校申請補助，屏東縣政府相關單位有其審核及限制之權限，已甚明確。又按該考該制度設計之內涵，無非就地方政府各業務科室主辦之各項建設及補助事項，授權各議員於一定額度內有選擇其優先進行之對象，是除有積極事證可認有浮報、濫報等虛偽情事外，其待補助之項目及內容果與要件相符，就如何評估、選擇其優先執行之順序，原屬縣議員在其授權額度範圍內所得行使之職權，是被告乙○○果真依被告甲○○之所請求而選擇簽認優先補助對象，既未逾越前開限制之範圍及內容，自難認被告乙○○有何違背職務上之行為，揆諸前開說明，故縱令被告甲○○事先有行求被告乙○○之犯意，然被告乙○○經由縣府所編列之地方預算經費向縣府爭取學校採購之經費，既無違背職務之情事，故被告甲○○所為尚與貪污治罪條例第11條第1項規定違背職務行賄罪之構成要件不符，自難遽以該罪相繩。
（六）綜上所述，公訴人所舉之證據，既均無法證明被告2人犯貪污治罪條例之罪，揆諸前開說明，自應為被告乙○○及甲○○被訴貪污治罪條例之罪部分均無罪之諭知。原審以不能證明被告乙○○犯貪污治罪條例罪4條第1項第5款違背職務收賄罪，亦不能證明被告甲○○犯同條例第11條第1項違背職務行賄罪，對被告乙○○、甲○○此部均為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原審判決對被告2人諭知貪污治罪條例罪部分無罪不當，自無理由，應予駁回。
參、移送併辦部分：臺灣屏東地方法院檢察署97年5月30日屏檢 光誠 95偵289字第2669號函以前開起訴案件同一事實為由，移送95年度偵字第289號偵查案號請求併辦（原審卷113頁），依函文所附除原起訴案號起訴書之打字稿本（原審卷第
114頁）及影卷外，復未見提出任何具體之併辦意旨，應屬單純就同一起訴案件卷證資料之補充，尚無另行移送併辦之事實，爰不另審酌，附此敘明。
肆、另共同被告施淑雲被訴違反政府採購法部分，業經原審法院於97年8月12日以97年簡字第1236號判處有期徒刑3月確定判處，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月29日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬──────┬────┬─────┬────┬───────┐│編號│標案名稱│陪標者│得標者│得標金額│開標日期│備註│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│一│屏東縣長治國│法亞體育用品│屏宏興業│原489,060│91.09.30││││中「充實體育│有限公司、│有限公司│元，減價為│││││器材設備」案│晉順實業有限││460,000元││││││公司││（起訴書誤││││││││載387,600││││││││元）│││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│二│屏東縣加祿國│法亞體育用品│屏宏興業│387,600元│91.09.30││││小「91年度充│有限公司、│有限公司││││││實體育器材設│晉順實業有限│││││││備」案│公司│││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤││屏東縣瑞光國│法亞體育用品│屏宏興業│156,000元│91.10.02││││小「體育教學│有限公司、│有限公司││││││器材攀登架一│順雨有限公司│││││││式」案│（起訴書漏載││││││││）│││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│四│屏東縣仕絨國│學品企業有限│屏宏興業│391,565元│91.10.08││││小91年「健康│公司、│有限公司││││││與體育學習領│順雨有限公司│││││││域設備」案││││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│五│屏東縣泰武國│法亞體育用品│屏宏興業│392,940元│91.10.09││││小「體育設備│有限公司、│有限公司││││││採購」案│學品企業有限││││││││公司（起訴書││││││││漏載）│││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│六│屏東縣繁華國│法亞體育用品│晉順實業│398,850元│91.10.28│以晉順實業有限│││小「購置充實│有限公司、│有限公司│││公司名義得標，│││體育器材設備│屏宏興業有限││││實際仍由屏宏興│││1批」採購案│公司（起訴書││││業有限公司承作││││誤載為晉順實││││││││業有限公司）│││││├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│七│屏東縣牡林國│法亞體育用品│晉順實業│295,490元│91.10.29│以晉順實業有限│││小「充實體育│有限公司、│有限公司││（起訴書│公司名義得標，│││器材設備」案│美地企業社（│││誤載為同│實際仍由屏宏興││││起訴書漏載）│││月21日）│業有限公司承作│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│八│屏東縣恆春中│法亞體育用品│晉順實業│494,430元│91.10.31│以晉順實業有限│││學「購置田徑│有限公司、│有限公司│││公司名義得標，│││器材」案│美地企業社（││││實際仍由屏宏興││││起訴書漏載）││││業有限公司承作│├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┼───────┤│九│屏東縣縣立體│法亞體育用品│屏宏興業│859,860元│91.11.26││││育場管理所「│有限公司│有限公司││││││2002年亞洲盃│（另有「磊新│││││││暨體委盃拔河│企業有限公司│││││││運動錦標賽器│」參與競標）│││││││材工程」案││││││└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┴───────┘