裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第629號民事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第629號上訴人松禾工程有限公司法定代理人 楊祐宸 訴訟代理人 李宏文 律師複代理人 蔡佩儒 律師上訴人綠地芳庭住戶管理委員會法定代理人 謝素卿 上訴人 鄭宝映
黃素琴 被上訴人 鄭劉 生弟上四人共同訴訟代理人 鄧湘全 律師複代理人 洪國華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月2日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1495號第一審判決各自提起上訴，綠地芳庭住戶管理委員會並為訴之變更及減縮起訴聲明，經本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文松禾工程有限公司應給付綠地芳庭住戶管理委員會新臺幣貳萬貳仟伍佰元，及自民國一百零四年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
綠地芳庭住戶管理委員會其餘變更之訴駁回。
原判決主文第一項及該部分假執行之宣告，暨命松禾工程有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，綠地芳庭住戶管理委員會、鄭 劉生 弟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鄭宝映、黃素琴之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命松禾工程有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於松禾工程有限公司上訴部分，均由綠地芳庭住戶管理委員會負擔百分之八十五， 鄭劉生 弟負擔百分之十五；第二審訴訟費用關於鄭宝映、黃素琴上訴部分，由鄭宝映、黃素琴負擔；變更之訴（除減縮部分外）訴訟費用由松禾工程有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。是公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。又有限公司之清算，準用無限公司有關之規定，以全體股東為清算人，但本法或章程另規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，亦為同法第113條、第79條所明定。上訴人松禾工程有限公司（下逕稱松禾公司）業於民國（下同）105年1月15日經唯一股東楊祐宸同意解散，於同年1月19日向經濟部中部辦公室辦理解散登記完畢，而松禾公司章程並未規定清算人，並已選任楊祐宸為清算人，復無向法院呈報清算人事件，有經濟部中部辦公室105年3月18日書函及所附解散股東同意書、變更登記表、解散前最新章程及本院公務電話紀錄表在卷可證（見本院卷第161至165頁、第170頁）。依照上開說明，松禾公司之法人人格，於清算完結前，於清算範圍內仍然存續，又該公司既已選任唯一股東楊祐宸為其清算人，故本件列楊祐宸為松禾公司之法定代理人。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人綠地芳庭住戶管理委員會（下逕稱綠地芳庭管委會）就松禾公司取走該社區水錶蓋回收變賣之同一事實，原依民法第184條第1項前段、第227條第2項規定，請求松禾公司賠償修復費用新臺幣（下同）6萬8,000元之本息（見原審卷第248頁），嗣於本院變更為依其與松禾公司101年11月22日施工協調會會議協議內容為請求，並減縮此部分請求金額為2萬2,500元之本息（見本院卷第70、71頁），經核與上開規定相符，應准其所為訴之變更及起訴聲明之減縮。合先敘明。
貳、實體方面：
一、綠地芳庭住戶管理委員會、上訴人鄭宝映、黃素琴（下均逕稱姓名）及被上訴人 鄭劉生弟 （下逕稱姓名）主張：綠地芳庭管委會與松禾公司於101年8月9日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由松禾公司承攬施作綠地芳庭社區大樓（下稱系爭大樓）之頂樓防水工程（下稱系爭工程），約定施工期間為101年8月13日起至同年9月13日止，工程款總價67萬元，分3階段給付（第1階段20萬元、第2階段27萬元、第3階段20萬元），綠地芳庭管委會於簽約後已支付第1階段工程款20萬元予松禾公司，並約定於防水層完工（全案施工進度已達防水測試完成）時給付第2階段工程款，第3階段工程款於全案施工進度已達100%時給付。詎松禾公司所施作防水層有瑕疵，於101年12月27至28日、102年1月1日、同年2月1日防水測試，造成系爭大樓區分所有權人鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟各自所有桃園市○○區○○路0段000○0號7樓房屋（下稱甲屋）、691之2號7樓房屋（下稱乙屋）、691號7樓房屋（下稱丙屋）之天花板漏水，損壞室內裝潢及家具用品，侵害鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟之居住安寧人格權，經綠地芳庭管委會送請社團法人桃園縣土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定結果，認係因松禾公司使用之防水層材料並非系爭合約載明使用之聚胺酯（Polyurethane，PU）防水材，且施作厚度未達約定之平均完成厚度2mm所致，綠地芳庭管委會多次請求松禾公司修補，均未獲置理，已於102年8月15日發函解除系爭合約。又松禾公司取走系爭大樓不銹鋼水錶蓋回收變賣，綠地芳庭管委會與松禾公司已於101年11月22日施工協調會議（下稱系爭協調會）達成由松禾公司給付綠地芳庭管委會水錶蓋回饋金2萬2,500元之協議（下稱系爭協議），惟松禾公司迄未給付。鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求松禾公司分別賠償慰撫金26萬5,700元、11萬0,400元及10萬元之本息，綠地芳庭管委會則依民法第495條第1項規定及系爭協議約定，請求松禾公司給付瑕疵修繕費用55萬5,500元【原判決主文第1項記載為55萬5,000元，惟綠地芳庭管委會此部分係請求松禾公司給付55萬5,500元（見原審卷第8頁），且原判決之事實及理由欄亦均記載為55萬5,500元（見原判決第4、10、13頁），是原判決主文第1項金額顯係誤載，併此敘明】及水錶蓋回饋金2萬2,500元，共57萬8,000元本息。
（鄭劉生弟於原審請求金額逾10萬元本息部分，經原審判決其敗訴，未據鄭劉生弟聲明不服，已經確定；又綠地芳庭管委會於原審請求逾57萬8,000元本息部分，經其上訴後減縮起訴之聲明；上開已確定及減縮起訴聲明部分，均非本院審理範圍，茲不贅述。）。
二、松禾公司則以：伊已於101年9月間施作至防水層完成，並分別於同年9、10月間及同年12月27日進行試水測試，均無滲漏，因綠地芳庭管委會屢以防水層工程驗收未過，拒付第2期工程款，伊於102年2月1日進行第4次防水測試，因時隔已久，防水層已有些許破損，造成丙屋所有權人鄭劉生弟床頭財物損失，伊已於同年2月8日修補，並於同年4月10日發函要求綠地芳庭管委會履行系爭合約施工明細附約第11項試水浸泡3天之協力義務，定於同年4月19日下午3時至系爭大樓頂樓再為防水測試，惟綠地芳庭管委會拒絕履行，並委請桃園土木技師公會鑑定，而依該公會出具之102年5月28日102-A0016號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第3頁「⒊施工品質」第1行稱「鑑定標的物現況已完成防水層施作」，可知伊已完成防水層施作工程，並已生驗收完竣效力。系爭鑑定報告書稱伊未使用聚胺酯防水材，顯有誤會，PU一詞係對防水膠之通稱，估價單及施工明細附約均未提及要使用聚氨脂防水材，而是說明使用壓克力防水材及耐浸泡型防水膠。至鑑定報告稱採樣厚度未達2mm，然系爭合約僅約定平均厚度約2mm，並非所有位置均須達2mm。系爭大樓頂樓原即因防水層老化而漏水，方進行系爭工程，況綠地芳庭管委會從未催告伊修補瑕疵，綠地芳庭管委會依民法第495條第1項規定請求伊賠償修繕費用55萬5,500元，顯屬無據。再鄭劉生弟、鄭宝映、黃素琴之房屋漏水非伊所造成，且當初試水後，鄭宝映、黃素琴從未向伊反應有任何財物損失，其等請求伊賠償漏水妨害居住安寧之慰撫金，顯屬無據。另伊於系爭協調會雖就水錶蓋被回收同意回饋2萬2,500元，然係約定於伊請領之工程款中回饋2萬2,500元，綠地芳庭管委會既未給付第2期工程款予伊，伊自不須回饋。退步言之，倘認伊應賠償綠地芳庭管委會，伊則以對綠地芳庭管委會之第2階段工程款27萬元債權，與之抵銷等語置辯。
三、綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟於原審聲明：㈠松禾公司應給付綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴及鄭劉生弟各62萬3,500元、26萬5,700元、11萬0,400元、16萬3,100元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。松禾公司於原審答辯聲明：綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟之訴及其等假執行之聲請均駁回。原審判命松禾公司應給付綠地芳庭管委會、鄭劉生弟各55萬5,500元、10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上開給付為准、免假執行之宣告，另駁回綠地芳庭、鄭劉生弟其餘請求及鄭宝映、黃素琴全部請求。綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴及松禾公司均就敗訴部分聲明不服，提起上訴，綠地芳庭管委會並為如上所述訴之變更及起訴聲明之減縮。綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈松禾公司應再給付綠地芳庭管委會2萬2,500元，⒉松禾公司應給付鄭宝映及黃素琴各26萬5,700元、11萬0,400元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢松禾公司之上訴駁回。松禾公司於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於松禾公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，綠地芳庭管委會、鄭劉生弟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢綠地芳庭管委會、鄭宝映及黃素琴之上訴均駁回。鄭劉生弟則於本院答辯聲明：松禾公司之上訴駁回。
四、查鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟分別為系爭大樓甲屋、乙屋、丙屋之區分所有權人，綠地芳庭管委會於101年8月9日與松禾公司簽立系爭合約，由松禾公司承攬施作系爭大樓之頂樓防水工程（即系爭工程），約定施工期間為101年8月13日至同年9月13日，工程款為67萬元，分3階段給付（第1階段20萬元、第2階段27萬元、第3階段20萬元），綠地芳庭管委會於簽約後已支付第1階段工程款20萬元予松禾公司，並約定於防水層完工（全案施工進度已達防水測試完成）時給付第2階段工程款，第3階段工程款於全案施工進度已達100%時給付等情，為兩造所不爭執，並有上開房屋建物登記謄本、系爭合約在卷可證（見原審卷第14至16頁、第18至23頁），此部分事實堪認為真實。
五、綠地芳庭管委會、鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟主張松禾公司施作系爭工程防水層未使用系爭合約約定之聚胺酯防水材，且厚度不足2mm，顯有瑕疵，及松禾公司於施作防水層後所為多次防水測試，造成鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟所有位於系爭大樓頂樓之甲屋、乙屋、丙屋漏水，損壞室內裝潢及家具用品，侵害伊等居住安寧之人格權，並致綠地芳庭管委會須支出防水工作瑕疵修繕費用55萬5,500元，又松禾公司曾於系爭協調會同意支付水錶蓋被回收之回饋金2萬2,500元，鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，綠地芳庭管委會依同法第495條第1項規定及系爭協議約定，請求松禾公司各賠償26萬5,700元、11萬0,400元、10萬元及57萬8,000元之本息，則為松禾公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者，乃㈠綠地芳庭管委會依民法第495條第1項規定，請求松禾公司賠償系爭工程防水工作瑕疵修繕費用55萬5,500元，有無理由？㈡鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求松禾公司賠償慰撫金各26萬5,700元、11萬0,400元、10萬元，有無理由？㈢綠地芳庭管委會依系爭協議約定，請求松禾公司給付水錶蓋回饋金2萬2,500元，有無理由？㈣承上，如綠地芳庭管委會之請求為有理由，松禾公司辯稱以其對綠地芳庭管委會之第2階段工程款27萬元債權與之抵銷，是否可採？本院判斷如下：
㈠綠地芳庭管委會依民法第495條第1項規定，請求松禾公司賠償瑕疵修繕費用55萬5,500元，為無理由：
⒈查綠地芳庭管委會就松禾公司所施作系爭工程防水工作是
否合乎系爭合約所約定施作內容，送請桃園土木技師公會鑑定，該公會指派 李禮州 技師負責辦理，鑑定技師於102年3月29日、同年5月3日前往現場會勘鑑定標的物，並於現場勘查地坪防水工程施作現況、施工照片等相關資料（由綠地芳庭管委會提供）及滲漏水情形，認：「…⒈初勘當日（102/03/29）鑑定標的物頂樓地坪現況防水層已施作完成，並由管委會（按指綠地芳庭管委會，下同）轉述： 包商 （按指松禾公司，下同）於防水材（含裂縫補強）塗刷階段完成後，依雙方簽訂施作契約內容進行試水測試，分別第一次及第二次試水時皆有產生滲漏水至頂樓戶，經包商補強後已有改善，但第三次試水時仍有壹戶（鄭先生）頂樓戶尚有滲漏水情形迄今。…⒉鑑定技師於會勘日（102/05/03）進行鑑定標的物頂樓地坪防水層隨機取樣共7處，以比對管委會所提供之契約內容及施工照片並檢測現況防水層的平均施作厚度及其施工品質：⑴防水材料：經取樣研判現況地坪所使用的防水材料應為坊間常見的丙烯酸防水材（即高彈性壓克力或樹脂彈性水泥），與施工合約中所訂定之聚胺酯防水材（Polyurethane）不符。
（現場要求包商提出材料證明以供佐證，但包商婉拒）⑵防水層（含補強）完成平均厚度：於鑑定標的物頂樓地坪隨機取樣共七處，以檢測其防水層完成平均厚度，整體樣品平均厚度為0.58mm=(1.1+0.59+0.43+0.4+0.4+0.48+0.69)÷7。…⑶施工品質：由於鑑定標的物現況已完成防水層施作，目前僅就管委會所提供的施工照片及現況已施工的部分作研判，鑑定技師於現場會勘時，發現其落水頭周遭、樓版開孔處、止水墩及女兒牆等角隅皆未鋪設補強網等性質的抗拉材料或補強材料，加上現場防水材的平均厚度不足2mm（詳施工明細附約），地坪修補坑洞及裂縫痕跡明顯，如此日後防水材斷裂造成滲漏水的機率將大增，此外由施工照片發現局部底層於施作底油時仍有水分留存在其表面，易造成日後防水層的剝離。…結論與建議：由鑑定過程及結果研判鑑定標的物頂樓地坪所用的防水層材料非聚胺酯PU（Polyurethane）與合約中載明使用的防水材料不符，且現場防水層其施作厚度亦未達合約中所明訂的平均完成厚度2mm，實務上公共工程施工綱要規範（屋頂防水層篇）中明訂有關建築防水用聚胺酯（CNS6986）其完成平均施作總厚度至少達2mm以上，因防水層必須施作到一定的厚度才具有防水效果，倘若施作厚度不足時，雨水將透過防水層至底部，再經由長期的日照，仍會在底部產生水蒸氣，造成防水層剝離。此外現況落水頭周遭及女兒牆未施作補強材料，由於台灣位處屬地震帶，所以除了防水層要施作一定的厚度之外，建議最好能在所有的轉角處黏貼補強網以及落水頭周遭施作補強填縫處理，以防止防水層斷裂造成滲漏現象。」，此有系爭鑑定報告在卷可證（見原審卷第39至41頁）。堪認松禾公司就系爭工程就防水層之施工雖已完畢，並進行防水測試，惟有滲漏水情形發生，且施作之防水材並非系爭合約所約定之聚胺酯防水材PU，所施作防水層厚度亦不足系爭合約約定之2mm，又落水頭周遭及女兒牆未施作補強材料，施工品質不佳，尚未達系爭合約所訂第二階段工程款給付期限（即防水測試完成）。
⒉且查依證人即綠地芳庭管委會主任委員謝素卿於原審證稱
：當時我剛交接主委，住戶對舊合約的價錢有異議，認為價錢太高，所以有請 楊國森 來跟住戶說明，當時同意降為67萬成交，我們也很信任他來處理防水的問題，所以全部交給他，所稱契約書即原審卷第18頁所示契約書，開會時沒有特地討論原審卷第19頁估價單內容，住戶反應上面有寫的比較模糊，所以請他們開一份施工明細，所以才在新合約上附上施工明細，松禾公司提出新明細附約時，沒有特別說明防水材質，我們完全信任廠商，因為他比較專業，比較瞭解，這也是他開的，也是他提供的，住戶只是請他寫一份比較清楚的施工明細，大家依合約來做等語（見原審卷第227頁），並參以原審卷第19頁估價單所載工作內容摘要為：「樓地板C型鋼+鈑鋅板封孔。打除舊有防水層。地床改質強化（壓克力樹脂砂漿二道）。頂樓地板防水（升級/耐浸泡橡化膠防水三道）。女兒牆防水（淺灰色雙液型耐浸泡防水三道）。鐵屋拆除清運。吊車費用。隔熱泡沫水泥層5CM。」共8個工作項目，而原審卷第20頁施工明細附約所載「施工明細」為：
「⒈拆除木作裝潢。⒉C型鋼+鍍鋅板封梯孔。⒊拆除鐵屋。⒋打除泡沫水泥。⒌高壓清洗機清潔素地。⒍集塵機清除粉塵。⒎EVA樹脂砂漿地床補強材強化地坪二道。⒏裂縫以美國原裝填縫膠作抗拉補強（有結構裂縫處才補）。⒐落水頭、L角以防水PU補強一道。⒑雙液型耐浸泡防水PU塗「怖」（按應為「佈」之誤）三道。註：補強及防水完成平均厚度約2mm。⒒試水浸泡三天（請由業主自行處理）。⒓泡沫隔熱層施作（平均厚度5cm）。⒔切割伸縮縫作業。⒕清潔施工廢棄物。」等共14個工作項目，及該施工明細附約之施工備註欄並明載：「⒈部分住家之給水管線及加壓馬達須局部改善至正常使用。⒉施工明細以上開附約為準。⒊承包總價及付款方式遵照合約書所訂定為主。」等情，足認係因系爭大樓住戶認為松禾公司提出之估價單不夠詳細，由綠地芳庭管委會要求松禾公司出具上開施工明細附約，並於該施工明細附約備註⒉、⒊明確約定：「施工明細以上開附約為準」、「承包總價及付款方式遵照合約書所訂定為主」等語，足見就系爭工程防水工作關於落水頭、L角防水補強一道及雙液型耐浸泡防水塗佈三道應施作之防水材，已經兩造於施工明細附約之施工明細⒐、⒑合意約定以防水PU施作，並註明補強及防水完成平均厚度約2mm，且承包總價及付款方式仍依系爭合約約定。而系爭工程防水層之施工情形，已經桃園土木技師公會鑑定結果認松禾公司雖已施工完畢，惟地坪所使用防水材料為丙烯酸防水材非系爭合約所約定聚胺酯防水材PU，且地坪隨機採樣7處之防水層平均厚度僅0.58mm，顯未達系爭合約約定防水完成平均厚度應為2mm之施工標準，並有水落頭周遭及女兒牆未施作補強材料、局部底層於施作底油時仍有水分留存在其表面，易造成日後防水層的剝離等瑕疵，已如前述，益徵松禾公司施作之系爭工程防水層工作雖已完畢，惟存有未依系爭合約約定材質施作及施工品質不佳之瑕疵。
⒊雖松禾公司辯稱依證人楊國森於原審所為證述及所提特力
屋網頁列印資料（見原審卷第226頁背面、第233頁），可證PU防水為坊間通稱，並非專指聚胺酯防水材云云，惟查證人楊國森受僱於松禾公司，並為松禾公司於系爭工程之代理人，於其自身顯有利害關係，又其所提出特力屋網頁列印資料僅1頁，該資料僅載有商品名稱「環保水性PU防水面漆-象牙13.5L」、編號、尺寸、商品售價、網購價、商品特色及商品詳細說明，欠缺成分之記載，尚難認定該商品不含聚胺酯防水材成分，是依楊國森此部分證詞及所提網頁列印資料，尚不足為有利於松禾公司之認定，是松禾公司此部分辯解，無足採信。
⒋按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91度台上字第771號判決要旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求本係不完全給付之性質，並尋譯是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1條所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決要旨參照）。查：
⑴本件系爭工程由松禾公司施作之防水工作已經桃園土木
技師公會鑑定存有上開施工瑕疵，而如上所述，松禾公司於屬系爭合約內容之施工明細附約明載關於「落水頭、L角防水補強一道」及「雙液型耐浸泡防水塗佈三道」應施作之防水材為「PU」即聚胺酯防水材，參以證人楊國森證稱：聚胺酯是外面行情一坪約2,000元、丙烯酸約1,000元，聚胺酯、丙烯酸材料工法上都差不多，所需要的勞力、時間也差不多，主要是材料不同等語（見原審卷第226頁），是聚胺酯防水材與丙烯酸之施工方法、所需勞力、時間均差不多，足認系爭工程之防水層未使用約定之聚胺酯防水材、厚度不足之瑕疵，松禾公司並非不能施作，又關於水落頭周遭及女兒牆未施作補強材料、局部底層於施作底油時仍有水分留存在其表面之瑕疵，綠地芳庭管委會並未舉證證明松禾公司不能施作，堪認系爭工程防水工作之瑕疵仍可能由松禾公司補正，並非松禾公司給付不能。
⑵綠地芳庭管委會主張依民法第495條第1項規定請求松禾
公司給付防水工作瑕疵之修繕費用55萬5,000元，依上開說明，自應由綠地芳庭管委會舉證證明其已催告或定有期限催告松禾公司修補防水工作瑕疵。雖綠地芳庭管委會主張其於桃園土木技師公司出具系爭鑑定報告予其後曾多次口頭或電話催告松禾公司修補云云，然並未舉證以實其說，自不足採信。綠地芳庭管委會另主張其於取得系爭鑑定報告前之102年3月8日、同年4月16日曾先後寄發中壢頂壢郵局第34號、中壢華勛郵局第101號存證信函予松禾公司，就系爭工程防水工作瑕疵請求松禾公司予以修補云云，惟查：
①綠地芳庭管委會所發102年3月8日中壢頂壢郵局第34
號存證信函內容為：「綠地芳庭住戶管理委員會於一零一年七月二日委託松禾工程有限公司承作頂樓防水工程，第二階段施工經屢次檢驗防漏測水，依然造成頂樓住戶漏水，該公司於一零二年二月一日再次測水又造成七樓住戶鄭先生家中客廳、房間、廚房嚴重漏水致財物損毀。雙方於一零二年二月六日當面協談，松禾公司楊國森生願就損失部分賠償，該住戶已將天花板估價八萬五千五百二十二元及床墊一萬七千元、蠶絲被八千三百四十元等單據交給松禾公司楊國森先生，請貴公司就七樓住戶鄭先生家裡財物損毀履行賠償。又經本住戶管理委員會開會決議：因貴公司防水施工有瑕疵致頂樓住戶漏水乙事，請貴公司提供防水工程施工作業標準書、施工材料明細表供本管委會作為土木技師公會鑑定參考。請貴公司於收文後一週內履行或回覆。」等語（見原卷第24至25頁），足見該函係表明綠地芳庭管委會要求松禾公司於收到該函1週內，履行或回復賠償7樓住戶鄭先生（按應係指鄭劉生弟家）因102年2月1日防水測試致該屋漏水之財物損害，及提供防水工程施工作業標準書、施工材料明細表供其送土木技師公會鑑定參考，並未表達催告或定有期限催告松禾公司補正漏水瑕疵之意。
②另綠地芳庭管委會所發102年4月16日中壢華勛郵局第
101號存證信函則記載：「本管委會就四月十日收到松禾工程有限公司信函作以下回覆：一、本管委會無法於102年4月19日下午3時會同試水與驗收。其一因貴公司試水施工日期與本管委會記錄日期差異太多，足見貴公司對於本管委會所委託工程多有疏失之處。
其二本管委會無法支付第二期工程款，實因每次試水都有漏水。而第三次試水又造成七樓鄭先生家中嚴重漏水，協商後又不出面處理。本管委會主委曾以簡訊告知貴公司楊國森儘速出履行賠償，但皆無任何回應。而於102年2月6日本大樓七樓住戶鄭先生夫妻和他兒子及主委與貴公司楊國森先生已當面協商賠償事宜進行溝通，當時楊國森先生在場同意賠償，無任何提議。如今皆未履行賠償損失，而再試水，若再一次造成頂樓住戶滲漏，那住戶更是雪上加霜。因此本管委會與滲漏住戶溝通，不宜再進行試水，請貴公司先就七樓住戶鄭先生家中財物損失進行賠償後，再談後續事宜。二、對於貴公司所稱試水三次均無滲漏，本管委會無法認同。前二次測水造成頂樓後棟漏水，經貴公司修補後再進行第三次試水，結果更造成691號七樓住戶家裡的陽台、客廳、臥室、廚房嚴重漏水。當時本管委會也請貴公司楊國森到場察看及里長親自到場察看。貴公司尚稱均無滲漏，本管委會實在無法認同。何況，本管委會有住戶漏水照片存檔為證，是不容置疑的，且造成漏水已是事實，若再一次造成住戶滲漏，那不是增添更多紛爭嗎？三、本大樓花費六十七萬鉅資重做頂樓防水工程，無非希望防水工程做好與耐固年限得以久長，況且本管委會是做防水工程，並非漏補。但貴公司卻要一直試水再修補，已違背本管委會當初防水工程原意。而合約書中記載應以pu施作防水工程，非用彈泥補漏，是否為貴公司施工錯誤，才導致每次測水，每次都漏水，更是一次比一次嚴重，說要賠償，事後又無法依承諾履行賠償責任。顯然貴公司已失信於前，基於誠信原則，本管委會已無法面對貴公司所做的工程品質瑕疵所衍生的問題了。
四、本管委會已委託專業人士鑑定防水工程，是否有依施工標準作業程序施作？屆時檢測結果，若屬貴公司施工問題，請貴公司承擔本管委會委託鑑定之所有檢測費用及造成本管委會住戶之所有因施作防水滲漏之損失。」等語（見原審卷第26至30頁），是綠地芳庭管委會於該函亦僅表明拒絕松禾公司102年4月19日再為防水測試之要求，及其要求松禾公司履行同年2月6日所為賠償系爭大樓7樓住戶鄭先生全家財物損失之承諾，並拒絕松禾公司再為試水、修補，並無隻字片語提及催告或定有期限催告松禾公司補正系爭工程防水工作瑕疵乙節。
③承上，綠地芳庭管委會所為舉證，並不能證明其依民
法第495條第1項規定，起訴請求松禾公司賠償修繕費用55萬5,000元，曾有催告或定有期限催告松禾公司修補瑕疵，而松禾公司有拒不修補之情事，是綠地芳庭管委會上開主張，無足採信。
⒌依照上開說明，民法第495條第1項為同法第227條、第226
條之特別規定，綠地芳庭管委會如欲行使民法第495條第1項之損害賠償請求權，必先依同法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告松禾公司補正而未為給付後，松禾公司方自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，綠地芳庭管委會亦於此時始謂有項損害賠償請求權存在，然綠地芳庭管委會並未催告或定有期限催告松禾公司補正，即逕於102年9月5日，依訴外人普羅瓦得有限公司報價估算重做防水層及繼續松禾公司未完成工作所需費用為55萬5,500元，主張依民法第495條第1項規定，請求松禾公司賠償給付不完全之損害所需修繕費用55萬5,500元云云（見原審卷第4頁、第7至8頁、第49頁），顯於法不合，不能准許。
㈡鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟依民法第184條第1項前段、第
195條第1項規定，請求松禾公司賠償慰撫金各26萬5,700元、11萬0,400元、10萬元，均為無理由：
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段固定有明文。惟侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，最高法院17年上字第35號判例意旨參照。
⒉鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟主張松禾公司於101年12月27
至28日、102年1月1日、同年2月1日進行防水測試，造成其等各自所有甲屋、乙屋、丙屋之天花板漏水，損壞室內裝潢及家具用品，致其等居住安寧之人格法益受侵害，請求松禾公司賠償非財產上損害，則為松禾公司所否認。依系爭合約之施工明細附約「施工明細」第11項載明「試水浸泡三天（請由業主自行處理）」（見原審卷第20頁），及系爭合約第4條第2款所約定防水層完工係指全案施工進度已達防水測試完成（見原審卷第21頁），堪認綠地芳庭管委會與松禾公司約定就系爭工程施作防水層工作後，應進行防水測試，且防水測試為試水浸泡3天（下稱試水），試水之目的當係為確認松禾公司施作之防水層工作是否已具防水效果，如不會滲漏，當認防水測試完成，如有滲漏情形，則應認係松禾公司施作之防水層有瑕疵，為給付不完全。
⒊查兩造所主張試水時間不一，鄭宝映、黃素琴主張其等所
有甲屋、乙屋係松禾公司於101年12月27日至28日、102年1月1日試水時有滲漏情形，造成其等財物受損，鄭劉生弟則主張其所有丙屋係於松禾公司於上開2次試水及102年2月1日試水時均有滲漏情形，松禾公司則辯稱其係於101年9月、10月間及12月27日試水，均無滲漏，於102年2月1日再行試水，因時隔已久防水層已有些許破損，致頂樓住戶財損等語。查：
⑴鄭宝映、黃素琴於起訴前未曾主張松禾公司所為試水造
成其等屋內財物受損，此為兩造所不爭執，雖鄭宝映、黃素琴提出甲屋、乙屋屋內漏水情形照片為證（見原審卷第158至160頁、第161至162頁），然為松禾公司所否認，且該等照片上並無記載拍攝日期，又鄭宝映、黃素琴並未舉證證明該等照片係於101年12月27日至28日、102年1月1日拍攝，自不足認照片中之屋內漏水情形係松禾公司於101年12月27日至28日、102年1月1日試水時所造成。參以綠地芳庭管委會於102年3月8日、同年4月16日寄予松禾公司之中壢頂壢郵局第34號、中壢華勛郵局第101號存證信函（見原審卷第24至25頁、第26至30頁），雖提及屢次檢驗防漏試水，依然造成頂樓住戶漏水，及松禾公司於102年2月1日再次試水又造成鄭劉生弟家中財物毀損，惟均未提及鄭宝映、黃素琴分別所有之甲屋、乙屋因試水有造成其等財物損失之事實，況試水之目的，係為確認松禾公司所施作防水層工作是否已能通過防水測試，而屬綠地芳庭管委會應予配合松禾公司進行之協力義務，是松禾公司所為試水，當係經綠地芳庭管委會及其住戶同意而為之履行系爭合約行為，試水造成住戶房屋漏水，應係松禾公司防水層工作給付不完全造成之瑕疵損害，雖可歸責於松禾公司，然並非松禾公司出於故意或過失所致。此外，鄭宝映、黃素琴亦未舉證證明其等屋內漏水財物受損係松禾公司出於故意或過失所致，更未舉證證明其等居住安寧人格法益受有侵害而情節重大之情事，是鄭宝映、黃素琴主張依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求松禾公司給付慰撫金26萬5,700元、11萬0,400元之本息云云，均屬無據，不能准許。
⑵又鄭劉生弟所有丙屋雖係於松禾公司102年2月1日試
水時有漏水致屋內財物受損之情形，惟如上所述，試水當係松禾公司透過綠地芳庭管委會取得鄭劉生弟之同意而為履行系爭合約之行為，試水結果造成鄭劉生弟所有丙屋漏水，係松禾公司給付不完全造成之瑕疵損害，並非松禾公司出於故意或過失所致，況鄭劉生弟所舉照片僅能證明漏水有造成其財物受損，且其並未舉證證明其居住人格法益究受有何非財產上損害而情節重大，依照上開說明，自不得依侵權行為之法律關係請求松禾公司賠償其非財產上損害。是鄭劉生弟主張依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求松禾公司給付慰撫金10萬元，亦屬無據。
㈢綠地芳庭管委會依系爭協議約定，請求松禾公司給付水錶蓋回饋金2萬2,500元，為有理由：
查兩造對於綠地芳庭管委會所管理之系爭大樓頂樓不銹鋼水錶蓋，遭松禾公司之代理人楊國森取走並變賣予回收業者，嗣兩造於101年11月22日系爭協調會達成系爭協議，約定「由廠商楊先生回饋$22500，（包括回收所得）」，此為綠地芳庭管委會、松禾公司所不爭執，並有系爭協調會會議紀錄在卷可證（見原審卷第43頁），參以其等對於楊國森為松禾公司就系爭工程之代理人，且松禾公司亦不否認系爭協議之效力，堪認其等已就松禾公司取走綠地芳庭管委會之系爭大樓水錶蓋乙事，已於系爭協議書達成賠償協議，約定由松禾公司給付綠地芳庭管委會水錶蓋回饋金2萬2,500元，且效力及於松禾公司。雖松禾公司辯稱系爭協議係約定於伊請領之工程款中回饋2萬2,500元，綠地芳庭管委會既未給付第2期工程款予伊，伊自不需回饋云云，然此為綠地芳庭管委會所否認，且查系爭協議就水錶蓋回饋金，並未約定給付期限及方式，且松禾公司並未舉證以實其說，是松禾公司此部分所辯，無足採信。是依系爭協議，綠地芳庭管委會、松禾公司間就水錶蓋回饋金既未約定給付期限，松禾公司迄未給付，而綠地芳庭管委會於原審係依侵權行為之法律關係，請求松禾公司賠償水錶蓋被回收之損失6萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，於本院基於同一基礎事實變更為依系爭協議請求松禾公司給付水錶蓋回饋金2萬2,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，而綠地芳庭管委會上開變更請求權基礎之訴狀繕本係於104年8月25日始送達於松禾公司（見本院卷第61頁、第70頁），依民法第229條第2項規定，松禾公司係自收受該訴狀繕本時起，始負遲延責任，是綠地芳庭管委會就水錶蓋回饋金之遲延利息應係自104年8月26日起算。故綠地芳庭管委會依系爭協議請求松禾公司給付水錶蓋回饋金2萬2,500元，及自104年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應駁回其餘變更之訴。
㈣松禾公司辯稱以其對綠地芳庭管委會之第2階段工程款27萬
元債權與所負水錶蓋回饋金2萬2,500元債務為抵銷乙節，並不足採：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號判例要旨參照）。
⒉承上所述，松禾公司施作之防水層經多次試水仍有漏水情
形發生，且經桃園土木技師公會鑑定結果認松禾公司所施作之防水層非系爭合約約定之聚胺酯防水材，且施作厚度不足2mm，並有水落頭周遭及女兒牆未施作補強材料、局部底層於施作底油時仍有水分留存在其表面等瑕疵，堪認松禾公司所施作之防水層尚未達完工程度，是松禾公司自尚不得向綠地芳庭管委會請求第2階段工程款。
⒊雖松禾公司辯稱於102年5月11日下大雨，系爭大樓頂樓住
戶房屋經其檢查並未漏水云云，固據其提出102年桃園氣象站逐日雨量資料、錄影光碟及截圖照片為證（見本院卷第84頁、第88至94頁），惟如前所述，依系爭合約之施工明細附約「施工明細」第11項及系爭合約第4條第2款約定，防水層完工係指全案施工進度已達防水測試即試水浸泡3天而無漏水情形發生，而102年5月11日下大雨無漏水，並非等同試水浸泡3天無漏水，況松禾公司並未舉證證明於桃園土木技師公會出具鑑定報告後，其有再進行防水層施工瑕疵修補及經試水無漏水，是松禾公司上開所辯，不足採信。
⒋松禾公司對綠地芳庭管委會之系爭工程第2期工程款債權
既尚未屆清償期，依上開說明，自不得主張以其對綠地芳庭管委會所負水錶蓋回饋金2萬2,500元債務互為抵銷，是松禾公司此部分所辯，不足採信。
六、綜上所述，綠地芳庭管委會為訴之變更，依系爭協議之約定請求松禾公司應給付綠地芳庭管委會水錶蓋回饋金2萬2,500元，及自變更請求權基礎之訴狀（即本院民事準備書狀㈠）繕本送達之翌日即104年8月26日（於同年月25日送達松禾公司，見本院卷第61頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1項所示。逾此部分之請求，為無理由，應駁回綠地芳庭管委會其餘變更之訴。綠地芳庭管委會依民法第495條第1項規定，請求松禾公司給付55萬5,500元本息，及鄭宝映、黃素琴、鄭劉生弟依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求松禾公司各給付26萬5,700元、11萬0,400元、10萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均為無理由，不應准許。原審判命松禾公司給付綠地芳庭管委會、鄭劉生弟各55萬5,500元、10萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。松禾公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第四項所示。另其他不應准許部分（即鄭宝映、黃素琴請求松禾公司各給付26萬5,700元、11萬0,400元之本息），原判決為鄭宝映、黃素琴敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，鄭宝映、黃素琴上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件綠地芳庭管委會之變更之訴為一部有理由、一部為無理由；鄭宝映、黃素琴之上訴，均為無理由；松禾公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月20日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官丁蓓蓓法官陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年4月20日
書記官陳明俐