裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第2623號刑事判決
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第2623號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何應隆上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4481號），本院判決如下：
主文何應隆共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑柒月。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、何應隆與 陳培權 係認識多年之老友，其得悉陳培權經常前往臺中市○○區○○○路「雪花齋」月餅店對面之土地公廟前找人聊天喝酒，竟心生貪念，於民國101年12月3日中午許，在上開土地公廟前，見陳培權又在該處飲酒，且已帶醉意，遂與真實姓名、年籍均不詳之成年男子（該男子係何應隆之某綽號「老二」朋友之兒子，下稱不詳成年男子），共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，推由該不詳成年男子以借用鑰匙打開機車鎖為由，向陳培權暫時取得其位於臺中市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處之鑰匙（此部分尚無不法所有意圖，不構成詐欺取財罪），再相偕前往陳培權上開住處，持所取得之鑰匙開啟大門侵入住處內，竊取陳培權在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）所開立帳戶（局號：0000000、帳號：0000000）之存摺1本（起訴書漏載）及金融卡1張（含寫有密碼之紙條1張，蓋因陳培權身體狀況不佳，其胞妹平日均將密碼書寫在該紙條上以防陳培權遺忘）。得手後先返回前開土地公廟，將住家鑰匙返還陳培權，使陳培權未能及時發覺異狀。旋即又共同基於意圖使自己不法所有之單一犯意聯絡，旋即於附表所示時間，地點，接續將竊得之金融卡置入各該自動櫃員機內，並輸入紙條上所載之提款卡密碼，使該自動付款設備辨識系統誤認係有權持該提款卡提領款項，而以此不正方法，由各該郵局所設置之自動櫃員機領得現金合計新臺幣（下同）29萬元。嗣因陳培權之胞妹於同年12月6日前往探視陳培權時，發覺上開存摺、提款卡遺失，經向郵局查詢交易紀錄，發覺係遭人盜領後報警處理，始查悉上情。
二、案經陳培權訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人 林雷金 來於偵查中之證述：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。
㈡查證人 林雷金來 於偵查中業經具結證述，且查無證據顯示係
遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經本院於審理中傳喚其到庭經被告行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，該部分偵查中之證言，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官及被告就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。卷附之提款監視錄影畫面之翻拍照片，係屬機械性紀錄特徵，亦即員警將自動櫃員機監視錄影設備所拍攝之動態畫面加以翻攝，以靜態照片還原呈現，故照片內容，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果之翻拍照片，其內容上之一致性，乃透過機械科學之準確性加以確保，並無可能存在人對現實感官之知覺、記憶，於表現於外時經常可能發生誤差（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移所發生之變化）之情形，並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
貳、實體部分：
一、訊據被告何應隆矢口否認涉有上開竊盜、及由自動付款設備盜領告訴人陳培權存款等犯行，辯稱：伊於101年12月3日中午，確有前往土地公廟前，且見綽號「老二」友人之子與告訴人在該處飲酒，然自己並未加入共飲，僅在旁觀看其他人下棋。不久，伊見告訴人趴在桌上睡覺，猶提醒告訴人回家睡否則會冷，經告訴人告知住家鑰匙甫被他人借走，伊遂陪同告訴人等候。嗣則見綽號「老二」之子偕同另1名不認識之人前來，並持鑰匙返還告訴人。又伊不知告訴人住家在何處，絕未共同盜領告訴人之存款云云。惟查：
㈠告訴人陳培權於101年12月3日中午許，在上開土地公廟前
，遭人趁其酒醉時，以借用為名取走其住家鑰匙，並前往其住家竊取中華郵政帳戶之存摺1本及金融卡1張（含寫有密碼之紙條），復前往附表所示之自動付款設備所在處，由自動付款設備盜領存款合計29萬元等情，業據證人即告訴人陳培權於警詢及本院審理中指證綦詳（見警卷第13-15、20-2
2頁、本院卷第75-76頁反面），並有查詢帳戶最近交易資料1紙、告訴人住家照片、告訴人帳戶遭人由自動付款設備即ATM提領存款之錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第25-41頁）。
㈡次查，檢察官於偵查中徵得被告同意（見偵卷第13頁），復
指揮員警帶同被告前往附表所示各該自動付款設備之所在位置，令被告頭戴安全帽模擬領款之畫面乙節，亦有翻拍照片附卷可參（見本院卷第47-50頁），而證人即承辦員警林雷金來於本院審理中證稱：當初告訴人報案後，伊遂調取監視錄影畫面，又因甫調職至豐東派出所，故對轄內相關人士並無所知。經告訴人到所指認且當場用台語稱「應隆、應隆」後，所內較資深之同事遂表示可能係被告，伊始調取被告資料予告訴人確認無訛，並通知被告到案詢問等語在卷（見本院卷第90頁），而告訴人陳培權於警詢中已指認錄影畫面所示提款之人為被告等語明確（見警卷第16-17頁），雖卷附自動付款設備之提款錄影翻拍照片，部分略嫌模糊，然仍可由其中數張照片清晰辨識該名提款之男子臉部特徵（見警卷第29-30頁），互核比對員警帶同被告模擬提款之照片（見本院卷第47、48-49頁），兩者鼻頭、顴骨至法令紋之部位，依肉眼判別結果幾近吻合，堪認為同一人無訛。復依監視錄影畫面所示，該提款之人胸前有佩帶佛珠項鍊1串，而檢察官復徵得被告同意（見偵卷第13頁），指揮員警帶同被告搜索其住處，果發現佛珠長項鍊1串，有搜索扣押筆錄、佛珠長項鍊照片在卷可參（見警卷第19-23頁，嗣被告於本院審理中，亦攜帶該串佛珠到庭，經本院當庭拍攝該項鍊近照附卷，見本院卷第18-20頁），足認被告確為該名盜領告訴人存款之人。
㈢至證人即告訴人陳培權於本院審理中雖證稱：伊此時已無法
辨識照片中提款之男子是否為被告等語（見本院卷第77頁），然證人即員警林雷金來已證稱本案係因告訴人之指認始查獲被告身分乙節業如前述，復經本院觀察告訴人陳培權歷次到庭之狀況，其因腿部不便而行動遲緩，均由其胞妹隨同在旁，說話速度緩慢，理解能力雖不致錯亂混淆，然應對反應顯較同年齡之人為差，參酌本件案發之時，距離本院審理已達1年之久，告訴人之記憶或判別能力不免隨其身體狀況更為消減，尚不足為有利被告之認定。再者，證人陳培權復證稱：伊自多年前車禍後，身體狀況大不如前，與人之接觸均較遲鈍，平常均自行前往豐原「漢忠醫院」看診，並服用治療筋骨不適之藥物。伊有至「漢忠醫院」時，均會順道前往本件土地公廟前，看看是否有朋友在該處喝酒等語在卷（見本院卷第79頁反面-81頁），並有衛生福利部102年10月9日健保中字第0000000000號函所附告訴人自100年至102年
8月31日之健保就醫紀錄在卷可參（見本院卷第41-45頁），依該就診紀錄觀之，告訴人確有每月至少1次前往「漢忠醫院（址設○○區○○路○○○號）」看診之情形，參酌其前揭證述，足認告訴人在本件土地公廟前訪友飲酒之次數甚為頻繁，又證人陳培權亦證稱：伊與被告係多年舊識，被告知悉其住處所在等語明確（見本院卷第76頁），足認被告對於告訴人之作息早已知之甚詳，其顯係利用告訴人經常前往該土地公廟飲酒且酒後較無警覺性下，夥同該名不詳成年男子藉故借用告訴人住家鑰匙，進而侵入告訴人住家竊取存摺、提款卡，並盜領告訴人存款要無疑義。被告空言否認上情，委無足採。
㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照），本件被告何應隆持所竊得之告訴人提款卡提領款項，雖係輸入正確之密碼，然既為其擅自竊取而未經授權，要屬上開條文所規範之「不正方法」，自應該當前揭罪名之構成要件無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告與上開不詳成年男子，就上開2罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告先後於附表所示時地，多次以不正方法由自動付款設備提領款項之行為，係於密切接近之時間實施，行為間之獨立性極為薄弱，主觀上顯係基於單一之犯意，且侵害法益同一，應屬接續犯，僅論以一罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告雖無不良素行（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），其不思以正途賺取財物，身為告訴人舊識，竟利用掌握告訴人習性即酒後警覺性較差之機會，取得告訴人住家鑰匙侵入行竊，並持竊得之告訴人之中華郵政提款卡盜領款項詐取財物，實不可取，所詐領款項數額非低，且迄今未與告訴人和解，犯後態度不佳及動機、目的、手段，及其國小肄業之智識程度、目前獨居之生活狀況（見本院卷第92頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第339條之2第1項，第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務中華民國103年1月14日
刑事第十四庭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳玲君中華民國103年1月15日附表┌──────────┬────────────┬──────────────┐│提款時間（101年）│自動櫃員機所設置地點│以不正方法盜領金額（新臺幣）│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月3日16時08分50秒│中華郵政豐原南陽郵局│6萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月3日16時11分16秒│同上│2萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月3日16時41分37秒│中華郵政神岡岸里郵局│1萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月4日0時10分59秒│中華郵政豐原中山路郵局│6萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月4日0時12分05秒│同上│2萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月4日0時12分49秒│同上│1萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月4日7時22分55秒│中華郵政豐原栗林郵局│1萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月5日1時38分45秒│同上│6萬元│├──────────┼────────────┼──────────────┤│12月5日1時40分09秒│同上│4萬元│└──────────┴────────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。