裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第453號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林郁峯選任辯護人盧兆民律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7122號），本院判決如下：
主文林郁峯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，並為附表編號一、二沒收之宣告。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年，並為附表編號二、三沒收（含銷燬）之宣告。應執行有期徒刑肆年，沒收部分，併執行之。
事實
一、林郁峯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法任意持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，先後為下列犯行：
（一）林郁峯於民國104年7月間於網路聊天室結識 謝馨儀 ，於同年月29日凌晨某時，利用後述扣案三星牌行動電話（搭配門號0000-000000號SIM卡1張）連接網際網路後，以暱稱「冰」登入UT網際空間聊天室，並與以暱稱「馨」登入該聊天室之謝馨儀聊天，於言談之間得知謝馨儀有購毒之意，因兩人不敢公開在網路聊天室內談論毒品交易事宜，便於相互取得對方通訊軟體LINE之聯絡方式後，林郁峯即以同一行動電話，改以通訊軟體LINE之方式，於同日（29日）凌晨1時許，與謝馨儀聯絡毒品交易之數量、時間、地點、價錢等情。議定，謝馨儀即騎乘機車、林郁峯則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（登記在林郁峯母親名下，為林郁峯母親所有）前往約定之彰化縣彰化市○○路上「全家便利商店」附近見面。雙方於同日凌晨2時32分許抵達後，謝馨儀便進入林郁峯上開自小客車內，林郁峯即以新臺幣（下同）2000元之代價，交付而販賣第二級毒品甲基安非他命1包約1.6公克予謝馨儀，謝馨儀則當場交付現金2000元予林郁峯完成交易，隨後兩人各自離去。
（二）於104年7月30日某時許，員警以隱含有購取毒品施用意味之暱稱「想熬夜不睡覺」，喬裝女性網友登入UT網際空間中部人聊天室執行網路巡邏，約同日中午12時34分許，林郁峯用同上行動電話，以「吸煙。。。。」之暱稱登入上開聊天室內，並主動發送「要出來呼糖嗎」、「現在要出來呼嗎」等訊息給暱稱「想熬夜不睡覺」之員警，藉以暗示其有甲基安非他命可供施用之意，並主動詢問員警微信帳號，雙方遂改用通訊軟體微信聯絡（林郁峯仍用同上行動電話），因林郁峯當時身上並無毒品，然為確認女網友身分並避免被查獲，遂先與喬裝女網友之員警約定於同日（30日）20時許，在彰化縣○○鎮○○路麥當勞前見面，於微信交談時亦暫未提及毒品交易具體內容，欲待確認女網友身分後，再帶同一起去拿毒品。雙方見面後，林郁峯於確認員警所喬裝之女網友身分後，便稱未攜帶毒品，要開車搭載對方一同前往拿毒品，然為員警所拒絕，雙方因而各自離去。其後，因林郁峯已確認女網友之身分與用意，便承前開販賣第二級毒品以圖利之犯意，於104年7月31日凌晨0時許，直接以通訊軟體微信發送「你有朋友需要糖的嗎」、「一錢3500」等訊息給喬裝女網友之員警，員警即與林郁峯約定毒品交易之時間、地點、價錢、數量等情。於當天（31日）23時許，雙方再度前往彰化縣○○鎮○○路麥當勞前見面，碰面後，林郁峯主動拿出價值3500元之第二級毒品甲基安非他命1包（即後述扣押物品編號3）給喬裝女網友買家之員警，員警見狀，立即出示證件表明真實身分，並依販賣毒品現行犯當場逮捕林郁峯，林郁峯本次販毒犯行因而止於未遂。
（三）嗣員警於逮捕林郁峯時，當場扣得其所有供上開毒品交易聯絡所用之三星牌行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1張）及隨身攜帶之第二級毒品甲基安非他命3包（均含袋，編號1：淨重1.3458公克，取樣0.0012公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3446公克；編號2：淨重5.0931公克，取樣0.0044公克鑑析用罄，驗餘淨重5.0887公克；編號3：淨重5.8830公克，取樣0.0065公克鑑析用罄，驗餘淨重
5.8765公克）等物。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林郁峯及其辯護人於本院審理時，均未就被告偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書，係由本院依法送請上開機關單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查卷附門號0000-000000（林郁峯持用）號行動電話申登人資料、雙向通聯紀錄，係由各該電信業者按申請該門號使用者之基本資料所登錄，或係為計算通話費用、記錄電話通話時間等通訊資料，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、使用之行動電話序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊，上開門號之申登資料與雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係於通常業務過程中例行性或不間斷、規律性之記載，不具有個案性質，當屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況，依前揭規定，應得為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告、辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第43頁背面至46頁背面、99至101頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
五、本件事實㈡部分，員警係以「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」方式進行偵辦，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此種「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號、97年度台上字第6311、5667號判決意旨參照）。則本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、交易與查獲時之蒐證照片、網路聊天及手機畫面翻拍照片、監視器畫面翻拍照片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務（含實施釣魚偵查）時所製作或取得，如以搜索方式取得者，亦經受搜索人同意或於拘捕時附帶為搜索而依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，無不法取證之情形，參酌刑事訴訟法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯行，於警詢、偵訊、審理時，均坦承不諱（見偵卷第7122號第16至20、62至63頁背面，本院卷第43頁背面、46頁背面、98頁背面、101頁背面至105頁），核與證人謝馨儀於警詢、偵訊中之證述相符（見偵卷第1258號第8至11、28至29頁）；此外，復有：彰化縣彰化市○○路上「全家便利商店」蒐證照片、手機畫面翻拍照片、路口監視器擷取畫面翻拍照片（此部分見偵卷第1258號第21至24頁背面）；員警職務報告、警製扣押物品目錄表、現場蒐證與扣案物品翻拍照片、毒品初步檢驗報告單、網路聊天畫面翻拍照片、警製扣押物品清單（此部分見偵卷第7122號第21、23頁背面、34至52、72至77頁）；員警職務報告（含蒐證照片）、公路監理電子閘門查詢車籍資料、行動電話門號申登人資料、雙向通聯紀錄在卷可稽（此部分見本院卷第38、39、53至66頁）；以及三星牌行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1張）扣案為證。另現場查獲之扣案透明結晶3包（均含袋，編號1：淨重1.3458公克，取樣0.0012公克鑑析用罄，驗餘淨重1.3446公克；編號2：淨重5.0931公克，取樣0.0044公克鑑析用罄，驗餘淨重5.0887公克；編號3：淨重5.8830公克，取樣0.0065公克鑑析用罄，驗餘淨重5.8765公克）送鑑後，認均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院104年10月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見本院卷第35頁）。基此，足認被告任意性自白與事實相符，其有事實欄所載客觀犯行，堪予認定。
二、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，此為民法第345條第1項所明定。毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為為其要件。因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，是販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。況苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原價出售之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本件被告2次犯行，均係以自己之名義販賣毒品，且均由被告本人從事買賣交易行為，並從中賺取可供自己施用部分之毒品，業據被告於本院審理時供陳明白（見本院卷第102、103頁背面）。以是，本件雖無法確切查知並扣得被告各次販毒所得之價差、量差或其他利益，然依前述毒品交易之經驗法則，被告前開供述當屬可信，足認被告有藉兜售毒品獲取一定利益，其各次販毒犯行，主觀上均有販毒之故意及營利之意圖，應可認定。
三、綜上，被告犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決參照）。
本件就事實欄㈡所載犯行，被告係因員警喬裝購毒之誘捕行動，致實際上不能完成毒品交易，然其主觀上原即有販毒之意，客觀上亦已著手於販毒構成要件行為之實行，自仍構成販賣未遂。
（二）次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，就事實欄㈠部分，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄㈡部分，則係犯同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告為供販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應分論併罰。
（三）刑之加重減輕：⒈被告前於91年間，因竊盜案件，為臺灣臺中地方法院（下
稱臺中地院）91年度易字第1239號刑事判決處有期徒刑10月，緩刑3年確定，其後緩刑遭撤銷，徒刑部分為臺中地院96年度聲減字第6824號刑事裁定減為有期徒刑5月確定；92年間，因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第1907號刑事判決處有期徒刑7年2月確定；上開2案罪刑經接續執行，於102年11月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其於受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟就法定最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，是僅就法定本刑為有期徒刑、併科罰金刑部分，加重其刑。
⒉就事實欄所載2次販毒犯行，被告於偵查及審判中均自白
認罪（見偵卷第7122號第16至20、62至63頁背面，本院卷第43頁背面、46頁背面、98頁背面、101頁背面至105頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項規定要件相符，茲依該條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕。
⒊就事實欄㈡部分，被告販毒犯行僅止於未遂，本院念此
部分犯行係因員警實施誘捕行動而查獲，並未衍生具體實害，茲依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並依法遞減之。
⒋本件並無因被告供出其毒品來源，因而查獲相關共犯或正
犯之情，有臺灣彰化地方法院檢察署104年11月24日彰檢宏和104偵7122字第47922號函、彰化縣警察局和美分局104年11月26日和警分偵字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第71、72頁），無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用。又本件經前揭未遂減刑、自白減刑後，已無情輕法重之適狀，無刑法第59條之適用，均併予敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告本有施用毒品之惡習，當知悉毒品之危害性，竟仍販賣毒品予他人施用，不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康；再毒品之流通多涉及跨國犯罪組織，販毒行為將使背後之販毒組織、犯罪集團獲取高額不法利益，進一步吸收不法成員、購取非法武器、循非法途徑賺取不法利得，使其更形強大，並藉此從事更多不法犯行，引發國內外各種犯罪，為社會治安敗壞源頭之一，對於國內與國際和平秩序實有相當危害，所為應嚴予責難；惟審及被告交易之金額、毒品數量非多，事實欄㈡部分係因員警實施誘捕偵查在先，及時將被告逮捕歸案，犯行止於未遂，損害未及擴大，且相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或大盤毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微；再念及被告犯後坦承犯行之態度，其為高中肄業之教育程度，為貨車駕駛，月收入約3萬餘元，已婚、經濟狀況小康之生活狀況；自陳係為賺取供自己施用毒品之部分，故為本件犯行之犯罪緣由（以上見本院卷第105頁）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、次數、所生危害、檢察官與辯護人之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（五）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院94年度台上第4265號判決參照）。
同此，毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上第2751號判決參照）。
⒉扣案三星牌行動電話1支（搭配門號0000-000000號SIM卡1
張），乃被告所有供其聯絡本件2次販毒犯行交易事宜所用之物，業據被告供陳明白（見本院卷第46、100頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該2次犯行項下宣告沒收。
⒊未扣案如事實欄㈠所示被告販賣毒品所取得之交易對價
2000元，乃其販賣毒品所得之金錢財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該次犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
⒋扣案第二級毒品甲基安非他命3包，乃被告所有於本案事
實欄㈡為警當場查獲之第二級毒品，雖被告稱其中僅編號3之該包毒品係供事實欄㈡交易所用（見本院卷第46、100頁背面），然不論係就販賣或為販賣所吸收之持有毒品犯行，該等毒品性質上均屬本案查獲之第二級毒品無疑。因該等毒品外包裝袋與其內裝之毒品難以完全解析分離，應認該外包裝袋各已構成其內所裝毒品之一部分，而同屬第二級毒品，故除因鑑析用罄部分無沒收必要外，其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（均含袋，編號1：
驗餘淨重1.3446公克；編號2：驗餘淨重5.0887公克；編號3：驗餘淨重5.8765公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均在被告所犯最後一次販賣第二級毒品犯行（未遂）項下宣告沒收銷燬。
⒌至其餘扣案吸食器、藥錠等物均與被告本件販毒部分之犯
行無關，自無從在本案宣告沒收。就事實欄㈠部分，雖被告係在其所駕駛之自小客車內進行毒品交易，然該車乃被告母親所有，非被告所有之物（見本院卷第69頁公路監理電子閘門資料、第102頁被告供述），亦無從沒收，均附此敘明。另上開宣告沒收部分，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官陳佳妤法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月30日
書記官廖建興附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：沒收之宣告┌──┬───────────────────────┐│編號│應沒收之物及宣告│├──┼───────────────────────┤│1│未扣案販毒所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不│││能沒收時，以被告之財產抵償。│├──┼───────────────────────┤│2│扣案三星牌行動電話壹支（搭配門號Ｏ九八Ｏ-三一│││八四Ｏ八號SIM卡壹張），沒收。│├──┼───────────────────────┤│3│扣案第二級毒品甲基安非他命參包（均含袋，編號一│││：驗餘淨重壹點參肆肆陸公克；編號二：驗餘淨重伍│││點零捌捌柒公克；編號三：驗餘淨重伍點捌柒陸伍公│││克），均沒收銷燬。│└──┴───────────────────────┘