最高法院109年度台上字第1088號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第1088號刑事判決

裁判日期：民國109年03月12日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第1088號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳被告彭宇軒上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月12日第二審判決（107年度金上訴字第2293號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第3725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭宇軒部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定被告彭宇軒有如其事實欄一所示以一行為犯參與犯罪組織、特殊洗錢，及三人以上共同詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財）等犯行明確，因而撤銷原審不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一重論處被告加重詐欺取財罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。固非無見。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原判決泛引證人即共同被告 温軒驛 、 陳家田 ，及被害人 姜彥芹 等於警詢中之證述，資為認定被告等有前開犯行之依憑，揆諸前揭規定及說明，其就參與犯罪組織部分之採證難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨固為避免對同一行為過度及重複評價，惟想像競合犯本質上實為侵害數法益之數罪，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名予以適用，為實質上一罪，明顯有別。因此想像競合各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決認定被告彭宇軒有上開犯行，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則原審於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪之刑罰以外之法律效果，即其中之組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用；詎其祇憑被告彭宇軒上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪，則組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，而不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，自難謂無判決不適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告彭宇軒部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月13日