裁判字號：最高法院109年台上字第732號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第732號上訴人 劉繼紅 選任辯護人 李志聖 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月5日第二審判決（108年度上訴字第3112號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3181至3184號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人劉繼紅有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑（共4罪，其中3罪依想像競合犯從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷），並定其應執行刑為有期徒刑2年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：
（一）上訴人之辯護人於原審審判程序中已爭執證人 吳艷 於偵查中之陳述未經交互詰問，且為審判外之陳述，無證據能力，其證述不得為上訴人有罪判決之證據。原判決竟仍依吳艷於偵查中之證述為證據，顯然違背司法院釋字第582號解釋意旨。
（二）上訴人就自己不法部分，始終承認犯行，並無原判決所稱推諉責任之情事，自得於訴訟上行使防禦權。原判決竟因上訴人抗辯而認上訴人犯罪態度不佳，並採為量刑標準，實有違誤。且上訴人係大陸地區人民，不諳法律，法治觀念薄弱，量刑時本即應予考量兩岸主、客觀情勢之不同，惟原判決未審酌及此，所為量刑顯然較重；亦未依上訴人所請予以緩刑宣告，而有違反罪刑相當原則、比例原則及公平原則。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解及量刑之請求如何不足採，均已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘採證違背證據法則之違法情形存在。且查：刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之
1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。原判決已說明吳艷於檢察官偵查中經具結所為之陳述，具有證據能力可供證據之旨（見原判決第2頁末第4行以下）。況吳艷係經檢察官以證人身分經具結而對之訊問，並非單純係以共同被告身分而為訊問，且上訴人於原審審判期日經審判長提示並告以要旨之吳艷證述部分，僅稱未經具結，於審判外陳述無證據能力等語（見原審卷第90頁），並未主張並釋明吳艷於檢察官偵查中以證人身分訊問而經具結作證部分有何顯不可信，其上訴意旨㈠指稱吳艷於偵查中以證人身分並經具結向檢察官所為之陳述，未經詰問不具證據能力，且有違司法院釋字第582號解釋云云。係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事項，而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，自無不可。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人量刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。至宣告緩刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未予宣告緩刑自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨猶執前詞對原審量刑職權之適法行使，再為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，本件上訴及其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予就不得提起部分審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如第三審法院既應從程序上予以駁回，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯其中3罪之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該3罪有想像競合犯關係之業務上登載不實輕罪相關上訴意旨部分，已無從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月13日