裁判字號：最高法院109年台上字第441號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第441號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦上訴人即被告張銪益（原名張保華）上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院民國108年1月29日第二審判決（107年度上易字第1406號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第231
18、23227、26159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1（含沒收）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回〈即原判決附表編號1（含沒收）〉部分：
一、本件原審審理結果，認上訴人即被告（下稱被告）張銪益（原名張保華）有如原判決事實欄及附表（下稱附表）編號1所載之三人以上共同犯詐欺取財、參與犯罪組織各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處被告三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑，並為相關沒收、追徵之判決。固非無見。
二、惟查：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟其理由卻依刑事訴訟法第159條之5之規定，認證人 鄭文強 等人於警詢之證述具有證據能力，並採為認定被告參與犯罪組織犯行之證據。依前開說明，其採證自與證據法則有違。
㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪
，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決認被告如附表編號1所犯首次加重詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對其宣告強制工作。依上開說明，自有判決不適用法則之違法。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。乃原審未及調查並說明被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決認定被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任俗稱「車手」之角色，並持該集團成員「四哥」交付之金融卡，提領被害人鄭文強受騙而匯入人頭金融帳戶之款項，再交由「四哥」轉交該詐欺犯罪集團上游等情，則被告是否亦構成與加重詐欺取財罪及參與犯罪組織罪，有想像競合犯裁判上一罪關係之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，而應併予審理，案經發回，併應注意及之，均附此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決附表編號2至6）部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別定有明文。被告雖就附表編號2至6部分提起上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，就上開部分均未敘述其不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月12日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月18日