裁判字號：臺灣高等法院103年勞上易字第83號民事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決103年度勞上易字第83號上訴人 蔡增光 訴訟代理人 陳韋霖 律師被上訴人台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠 訴訟代理人 林富華 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國59年11月16日起受僱於被上訴人，於97年5月1日辦理退休時，被上訴人以上訴人一個月平均工資新台幣（下同）10萬4253.67元、日薪為3475.12元，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款規定工作年資為45基數給付退休金。然上開平均工資未將上訴人自96年11月間起至97年4月間每月所領得之夜點費、出勤誤餐費計入，故被上訴人應再給付上訴人退休金2萬7千元及10萬5195元【夜點費部分計算式：600（元）X45（基數）=27000（元）；出勤務餐費部分計算式：2200+2613+1925+2200+2750+2338=14026（元），14026/6（月）X45（基數）=105195】；又上訴人每月均從事二日共計16小時之假日與夜間稽查工作，依據被上訴人之工作規則（下稱工作規則）第46條、勞基法第39條第1項規定，被上訴人應給付加班費，然被上訴人卻以值班費名目給付之，故被上訴人應再給付上訴人自96年11月起至97年4月份止共計六個月之加班費4萬1701元【計算式：3475.12（元）X6（月）X2（天）=41701（元）】，及依此為基準，給付退休金31萬2761元。【計算式：
3475.12（元）X2（天）45（基數）=312761（元）】，共計48萬6657元（計算式：27000+105195+41701+312761=486657）。上訴人爰本於兩造之勞動契約關係與勞基法第55條規定，於原審為訴之聲明：被上訴人應給付上訴人48萬6657元及自103年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明：原判決廢棄，請求被上訴人給付如上本息。
二、被上訴人辯稱：
（一）上訴人為被上訴人依據經濟部所屬事業機構人事管理準則（下稱系爭準則）依法派用之人員，依據公務人員任用法第33條規定，公營事業人員之任用另以法律定之，故於上開任用法律制定施行前，公營事業人員無從依據公務人員退休法辦理退休，僅得依據經濟部所屬事業人員退休撫恤及資遣辦法（下稱系爭辦法）辦理之。而經濟部依據系爭辦法所制定之「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊（下稱系爭作業手冊）第貳章「工資與平均工資」第二條第（一）項已明定，除經濟部核准併入平均工資計算之經常性給與者外，其餘項目不予列入平均工資計算，而上訴人前揭所主張之夜點費、加班費、出勤誤餐費等均不在其列，從而上訴人主張將之列為工資並為計算退休金之基準，自屬無據。
（二）況被上訴人於例假日從事稽查工作，並非加班而屬值班，且兩造已約定應適用值班規定，依據工作規則第57條規定，工作人員值日（夜）津貼、補休及週期等依中央勞工主管機關頒布之「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」（下稱注意事項）規定辦理，即勞工於例（休）假日值日、夜班，除給付工資外，應再給與值日、值夜、值日夜津貼，以及補休，而無給與加班費之規定。故被上訴人於前揭期間假日從事外勤稽查工作，依據上開規定，領取誤餐費、值班費以及擇日補休，而不得請領加班費，又被上訴人公司規定每次誤餐費為150元，如員工係於日間（上午8時30分至下午5時）、夜間（下午5時至翌日上午8時30分）值班，可申請兩次誤餐費共計300元，每月以假日值班兩次計則可領取600元誤餐費，故上訴人主張其領取之每月600元「夜點費」實為上開「誤餐費」，屬於恩惠性之給與，且僅於稽核人員於例假日從事稽查工作時始得領取，並非經常性給付，不得列入工資以及退休金之基準。又上訴人所主張之「出勤誤餐費」原屬被上訴人公司所稱之「外勤津貼」，後依被上訴人之「台灣中油股份有限公司油品行銷事業部國內出差旅費報支要點」，改稱「短程出差膳雜費」，依上開要點第17點規定，上訴人得按實際外勤日數，按月報支短程出差膳雜費五折，於檢具國內出差旅費報告表、稽核外勤人員工作紀錄表送單位主管核定後送交出納人員直接領取現金，而依據勞基法施行細則第10條第9款規定，差旅費非勞基法所指稱之工資，故上訴人主張上開外勤津貼應列入計算工資與退休金，自與前揭規定相違等語，於本院聲明；上訴駁回。
三、經查，上訴人係於00年0月00日出生，自53年11月18日起受僱於被上訴人，為被上訴人依系爭準則依法派用之人員，後擔任被上訴人桃竹苗營業處處長室稽核，為企劃控制監（稽核主管，於97年5月1日依系爭辦法第5條規定辦理退休，已領取退休金510萬4384元等情，為兩造所不爭執，並有退休證明書、退休金（資遣費）計算清冊為證（原審卷一第8頁、原審卷二第145頁），應為事實。
四、上訴人主張其於任職期間所領得之夜點費、出勤誤餐費應屬工資之一部而納入退休金計算範圍，且其於假日與夜間執行稽查工作，上訴人除應給付加班費，亦應納入退休金計算範圍等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞資為抗辯，故本案爭執事項即為：上訴人主張之出勤誤餐費、夜點費是否為工資一部而得據以核計退休金？上訴人於退休前假日為稽核工作，尚有44小時未補休完畢，得否請領加班費及退休金？
（一）上訴人主張之出勤誤餐費，是否為工資而得據以核計退休金？
1、查上訴人退休應依系爭辦法辦理，為其所自承（見原審卷二第203頁背面），該辦法係經濟部參照勞基法修訂，此觀系爭手冊前言可知，而經濟部依系爭辦法所制定之系爭手冊所附「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，未將上開短程出差膳雜費列為給付項目（見原審卷二第170頁背面），然依系爭辦法第3條規定：「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時一個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理」（見原審卷二第143頁），足見有關據以計算經濟部所屬事業退休金之平均工資，亦應依勞基法相關規定認定之。而依勞基法第2條第3款規定：「謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，可知工資須為勞工提供勞務之對價，且為經常性之給與，倘給付具有勉勵性、恩惠性質之給與，亦非為勞工給付之對價，而不得列入工資範圍。
2、經查，被上訴人主張上訴人所稱之「出勤誤餐費」，實為「短程出差膳雜費」，係員工於平日因業務需要而外出時，上訴人給予之補助，因上訴人為分類派用11等15級人員，其每日外勤津貼標準數額為550元，且因其外出至加油站稽查屬短程出差，僅得領取上開標準數額之半數，又因上訴人是稽核人員，依規定僅得報支短程出差費之半數，是其出差一次，僅得報支137.5元（即550元×1/2×1/2）等情，有被上訴人所提出之「油品行銷事業部國內出差旅費報支要點」在卷可考（原審卷二第158至163頁），並為上訴人所不爭（見原審卷二第96頁）。而上訴人亦稱此筆報酬未記載於薪資單上，係其於月底時另寫申請單請領（見原審卷二第203頁背面），與其於96年11月為2,200元、12月為2,613元、97年1月為1,925元、2月為2,200元、3月為2,750元、4月為2,338元，可見上訴人每月領得上開金額並非固定等情（見原審卷一第6頁），且上開出差旅費報支要點第1條載明「本事業部工作人員因公國內出差報支旅費，除法令另有規定外，悉依本要點辦理」第3條規定「旅費分交通費、住宿費、膳雜費..」、第6點規定「膳雜費之報支，依下列規定辦理...出差單位供膳2餐以上者，不得報支繕費，但雜費得按每日膳雜費數額1/2報支..」（見原審卷二第158至159頁），可知被上訴人員工因公出差，得就其因而支出交通、膳食雜費等費用，依規定申報請領短程出差膳雜費，員工領取上開費用。
準此，堪認短程出差膳雜費實非依上訴人提供勞務性質對價發給，顯欠缺工資必須具備之對價性要件；再依短程出差膳雜費必須依據上訴人實際出差之日數核給，故上訴人每月實際出差之日數未必相同，所領之金額並非固定，且上訴人須自行填載申請單請款等情，短程出差膳雜費亦非屬經常性給與，難認屬工資性質。上訴人主張短程出差膳雜費屬工資之一部，應計入退休金計算云云，應屬無據。
（二）上訴人於退休前尚有假日值班44小時未補休完畢，得否請請領加班費並據核計退休金？上訴人主張之夜點費，是否為工資而得據以核計退休金？
1、上訴人主張其每月有兩次於假日從事稽查工作，其於退休前尚有44小時未補休，可依被上訴人之工作規則第46條及勞基法第39條規定，請求被上訴人給付加班費，並將之列為工資計算，並以此核計退休金云云，經查：
（1）查休假日在不低於勞動基準條件下比照公務人員週休二日實施辦法之規定辦理，如因工作需要，徵得工作人員或工會同意於放假日工作者，經勞資協商後，公司得以輪休或加一倍發給該假日之薪（工）資；工作人員值日（夜）之津貼；補休及週期等依中央勞工主管機關頒布之注意事項規定辦理，分別為被上訴人之工作規則第46條、第57條所明文規定（見本院卷第39頁及背面）。又依注意事項規定，例（休）假日值班，除工資照給外，另應給與值日、夜津貼及補休（原審卷二第56頁）。又行政院勞動部就勞工於休假日工作，工資應如何發給一節，曾於87年08月31日以（87）台勞動二字第037426號函表示：「勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定」（見原審卷二第116頁）。
（2）經查，上訴人任職期間，員工於例假日值班（上午8時30分至下午5時），被上訴人除會發給誤餐費、值班費外，並給予補休一日，被上訴人稱上訴人多年來均自行排定班表經主管簽准後，於假日從事稽核工作，依其所簽之稽核例假日稽查表已載明適用值班規定，故上訴人從事假日稽核，兩造已經協商後合意適用值班方式報支等情，並提出稽核例假日稽查表為證（原審卷二第35至40頁）。觀諸上開稽查表係排定稽核人員半年期間假日稽核時間，其上已載明「一、值班次數得因業務需要而增減。二、值班時間因業務需要可彈性調整」，並由上訴人簽章且經主管加註「日前暫依表列日期稽核如處長另有指示，請彈性調整」，可見上訴人係自行排定後聲請主管同意於假日為稽核工作，並已同意適用值班相關規定處理。況上訴人退休前六個月（96年11月1日至97年4月30日），僅最後44小時並未補休及請領值班費以外，其餘假日與夜間為稽核工作之工作時數均已補休、請領值班費完畢乙節，有被上訴人之假日及夜間稽查紀錄、報支及補休情形彙整表可稽（見原審卷二第60頁），上訴人亦自承其於假日從事稽核工作，均依值班規定補休與請領值班費等語（見原審卷二第203頁），顯示兩造就上訴人以值班方式從事假日稽核，行之多年，亦徵被上訴人稱兩造已另行合意上訴人以值班為假日稽核工作，依關於值班規定之補休、請領值班費方式報支，應屬有據，上訴人應受此拘束，其於退休後始為爭執，尚不足採。而上訴人於假日為稽核工作後得擇日補休，藉此獲得充分休息，而其當月工作時數亦未因此增加，且可依注意事項第4點、上開津貼報支要點第2條規定，請領值班費與誤餐費（見原審卷二第56頁、第154頁），對上訴人並無較不利，核與勞基法第1條第2項規定無違，應屬有效。
（3）而上訴人所未補休完畢之時數44小時，得否另依勞基法第39條規定請求給付加班費？承前所述，兩造既已約定係以補休方式、請領職班費等辦理，其工作時數應未增加，上訴人自無從另行請求加班費，且被上訴人於96年9月4日即以公函通令原告等退休人員，所有加班時數應於退休前補休完畢（見原審卷二第64頁），而上訴人係於97年5月1日退休，就其為何未能於退休前補休完畢，並未舉證以實其說（見本院卷第103頁），又上訴人自其任職以來，均於假日值班申請補休一日、請領值班費與誤餐費，僅於退休前，就尚未補休完畢之44小時，請求被上訴人給付加班費，並將之列為工資一部與列入計算退休金，請求補發退休金，即與民法第148條所揭櫫之行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法相違，而參考勞動部82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函示意旨精神：「當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」（見原審卷二231頁），故上訴人就尚未補修完畢之44小時，請求被上訴人應給付加班費，並將此計入平均工資再補發退休金云云，核屬無據。
2、再查，上訴人任職期間，被上訴人因業務需要，會指派上訴人等員工輪值例假日值班，員工於例假日值班（上午8時30分至下午5時），被上訴人除會發給誤餐費、值班費外，並給予補休1日，關於誤餐費每次發放金額為150元，員工於假日值班1日可申請2次誤餐費，共計300元【150元×2＝300元】，而假日值班費每小時為60元，員工於假日值班1日可申請值班費480元【60元×8小時＝480元】，上訴人於退休前六個月（96年11月1日起至97年4月30日止），就其假日、夜間從事稽查工作，均已按值班日數已領取值班費480元及誤餐費300元，除尚有44小時未申請補休以外，其餘時數亦已申請補休完畢等情，有上訴人例假日稽查表、加油站夜間業務稽查紀錄表、補休記錄、事業單位應行注意事項、被上訴人（87）營人00000000號函、（88）油人00000000號函、上訴人退休前假日及夜間稽查紀錄、報支及補休情形彙整表、被上訴人桃竹苗營業處97年度非辦公時間輪值表在卷可稽（原審卷一第15至18頁，卷二第35至61頁），並為兩造所不爭執，自堪認屬實，而上訴人主張之「夜點費」應為上開「誤餐費」，此觀諸上訴人薪津表記載誤餐費600元，夜點費0元（原審卷一第9至14頁），亦可徵之。
3、依被上訴人之「中國石油股份有限公司台灣營業總處超時報酬及各項津貼報支要點」第2條第1項所載「...假日值班（含星期六下午、例假日、休假日），各營業處辦公室暨其油庫均各以一人為限。..2、例假日及休假日值班..上下午各發給誤餐費乙餐..」（見原審卷二第155頁），可知被上訴人就假日值班人員，不論其職等或所任職之部門與從事之職務、一律以每餐150元計算核發誤餐費，其性質即難謂屬勞務給付之對價，應屬被上訴人體卹員工值班辛勞或因此無法正常用餐，所給予之餐費，應屬福利性、恩惠性給與，而不具勞務之對價性，又依上開稽核例假日稽查表所載內容，可知假日稽核之次數與時間得因業務需要及主管指示而彈性調整，可見每月次數及時間尚非固定，被上訴人隨時可調整，亦難認誤餐費為經常性給與，屬工資一部而得列入退休金計算。是上訴人主張誤餐費應列入計算上訴人之平均工資，以作為核計退休金之基準云云，應非有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付加班費與退休金差額共計48萬6657元，為無理由，原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年2月3日
勞工法庭
審判長法官陳玉完
法官曾錦昌法官匡偉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年2月4日
書記官黃千鶴