裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2554號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2554號上訴人即被告 鄭朝文 選任辯護人 楊正評 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第983號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14160號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭朝文意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年4月19日15時前某時，以其使用之門號0000000000號行動電話連結至網際網路，並使用交友軟體「GRINDR」，以暱稱「可調（新品特惠）但不現約36」散布販賣毒品訊息，適有員警於同日15時許執行網路巡邏勤務時，喬裝買家與之攀談後，再於107年5月4日11時許與鄭朝文以通訊軟體LINE聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）6,000元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命3包，並相約於同日下午，在新北市○○區○○路0段000號前見面交易。嗣於107年5月4日14時30分許，喬裝買家之員警抵達上址與鄭朝文見面後，鄭朝文表示外面交易危險，遂帶同喬裝買家之員警返回其位於新北市○○區○○路0段000號10樓之3住處，雙方到達上開住處門口，由鄭朝文進入屋內拿取第二級毒品甲基安非他命3包後，走出門口欲交付上開毒品時，隨即遭員警當場查獲而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計2.61公克）及上開行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支（詳如附表）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人均不爭執證據能力（見本院卷第88、89、109、111頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據
一、上揭事實，業據上訴人即被告鄭朝文於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第75、172頁、本院卷第87、113頁），復有被告於網路交友軟體刊登之訊息截圖照片、於LINE通訊軟體與喬裝買家之員警間之對話內容截圖照片共17張（見107年度偵字第14160號卷〔下稱偵字卷〕第31至35頁）及為警查獲時現場照片1張（見偵字卷第37頁）在卷可參，並有如附表所示之物扣案可資佐證。又如附表編號1所示之白色透明晶體3包，經臺北市政府警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第206號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第79頁）。足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而本案被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命毒品交易為檢警機關嚴予查緝之犯罪當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警未曾謀面，既非至親又無深交，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，故其有欲從中牟利而具有營利之意圖，至為灼然。
三、綜上所述，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其為販賣甲基安非他命而持有該第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕：㈠未遂犯減輕：
被告基於營利意圖，於網際網路交友軟體上，以暱稱「可調（新品特惠）但不現約36」散布販賣毒品訊息，而著手於販賣第二級毒品行為，嗣未及賣出即為喬裝買家之員警查獲，其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡供出毒品來源因而查獲其他正犯而減輕：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時供出毒品上游來源為綽號「 阿漢 」之男子，並提供該人之匯款帳號予警方追查（見偵字卷第17頁），嗣經警依其供述查得毒品上游 賴柏揚 等情，有臺北市政府警察局信義分局108年1月31日北市警信分刑字第1083001969號函及檢附之刑事案件報告書在卷可稽（見原審卷第109至113頁），足認被告為警查獲後確有供述其毒品來源，並因而查獲其他正犯之情，爰依上開規定減輕其刑（依刑法66條但書規定，得減至三分之二），並依法遞減之。
㈢不符合偵查及審判中自白減輕其刑之規定：
毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又毒品危害防制條例第17條第2項規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品的意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行。再行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品而幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，亦為各該犯罪異其刑罰輕重的評價原因，屬販賣毒品犯罪的重要構成要件事實，行為人如對販賣毒品罪之營利意圖並未供認，即難認其已對販賣毒品的事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院107年度台上字第3936號判決意旨參照）。查：就本案被告販賣第二級毒品未遂犯行，被告於警詢時雖曾供稱：因為我拿毒品要賣給警方所佯裝之買家，所以被帶回警局等語（見偵字卷第15頁），然其同時亦供稱：我也沒在賣別人，交友軟體上訊息的意思是我有在用，可以分享給他人，然後別人再給我錢。因為我在交友軟體上面打訊息也是要交朋友而已，沒有要害人，也沒有要販售毒品的意思。我跟阿漢拿多少錢，就是用多少錢賣出等語（見偵字卷第15至17頁），顯見被告於警詢時並未坦承有販賣第二級毒品以營利之意圖，揆諸上開說明，被告於警詢時並未坦承販賣毒品犯罪的重要構成要件事實，自難認已自白犯行。又被告於偵查時亦供稱：我沒有要賣的意思，我從賣家那邊是拿到這個價錢，我要用這個原價給對方，我只是要用成本價給對方等語，並於檢察官詢問是否承認涉犯販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品罪嫌時，供稱：我只承認施用毒品等語（見偵字卷第57頁），而否認有意圖營利而販賣第二級毒品未遂之犯行。從而，被告於原審及本院審理時雖自白本案販賣第二級毒品未遂之犯行，然其於警詢、偵查時則均未曾自白本案犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。
㈣無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣第二級毒品甲基安非他命數量不大，販賣所得微小，販賣對象僅有一人，且是基於交友之目的，被告目前患有後天免疫缺乏症候群、情緒障礙，亦曾罹患淋巴癌等重大疾病，犯後自白犯行且供述毒品來源，犯後態度良好，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然查，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。經查：⑴甲基安非他命為第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對個人、家庭甚至社會秩序造成嚴重負面影響，而應嚴予禁絕，因而立法者將販賣第二級毒品之犯罪，定其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之重刑。被告於行為時已年逾30歲，具相當社會歷練，為智識成熟之成年人，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性當有認識，而被告竟於交友網站上刊登販買毒品之訊息，且依其與喬裝買家之員警間之通訊軟體LINE對話紀錄所示，被告向喬裝買家之員警表示：我的價錢很固定，也沒有變過，品質也沒有變過等語，有對話內容截圖照片在卷可稽（見偵字卷第31頁），顯然並非偶發性犯罪。⑵又被告於本案所欲販賣之第二級毒品3包，經鑑驗結果驗餘總淨重達2.61公克，所欲販賣之金額達6,000元，數量顯非甚微。⑶另被告患有後天免疫缺乏症候群、情緒障礙，及罹患淋巴癌等疾病，固有國立臺灣大學醫學院附設醫院、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書共3件及國立臺灣大學醫學院附設醫院出院病歷摘要在卷可參（見原審卷第87至89頁，本院卷外放），然此被告個人身體健康狀況，並非被告得非法販賣毒品之事由，尚難執以推論被告有何不得不為本案犯行，致犯罪情狀顯可憫恕之依據。⑷至被告犯後於警詢時供述毒品來源及於法院審理時自白犯行之犯後態度，亦僅為是否應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，及依刑法第57條規定於法定刑內審酌科刑輕重之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形有異。且被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯規定遞減輕其刑，並減至三分之二後，其法定最低度刑已由有期徒刑7年減為有期徒刑1年2月，法定刑已大幅降低，就其所犯販賣第二級毒品未遂之犯行而言，減刑後之最低刑度，依一般社會通念，難認有何情輕法重、於客觀上有足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀。從而，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人上開所指，尚非可採。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項規定，審酌被告為智識正常之成年人，當知悉毒品具有成癮性、濫用性，為牟取利益，竟為本案販賣第二級毒品犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為販賣毒品之行為，非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所幸尚未及販出即為警查獲，犯罪之危害程度已獲減輕，兼衡其前案之素行紀錄，其學歷為二專畢業之智識程度（見偵字卷第14頁警詢筆錄、原審卷第139頁個人戶籍資料查詢結果），自述現無業，經濟來源為母親接濟等家庭經濟生活狀況（見原審卷第174頁），及現罹患後天免疫缺乏症候群等疾病，其於原審審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。另說明⑴扣案如附表編號1所示之白色透明晶體3包，經臺北市政府警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第206號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第79頁），均為被告本案遭查獲販賣之第二級毒品，除鑑驗用畢部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝袋3個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。⑵扣案如附表編號2所示之物，為被告所有供其為本案販賣毒品未遂罪所用之物，業據被告供陳明確（見原審卷第171頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：⑴被告於警詢及偵查中已坦承販賣毒品未遂犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用；⑵被告欲販賣之毒品數量不大，販賣之對象僅為1人，犯後於偵審中自白犯罪，且供出毒品來源，因而查獲 賴柏楊 ，又罹患淋巴癌、愛滋病及情緒障礙失眠等疾病，於104年2月11日起至108年3月13日止，持續治療中，因長期失業而犯下本件販賣毒品未遂罪，有特殊顯可憫恕之情狀，應認有刑法第59條之適用；⑶請求宣告緩刑或給予易科罰金云云。惟查：
㈠被告於警詢及偵查中均否認有營利販賣毒品之意圖，與毒品
危害防制條例第17條第2項之要件不符，且被告所為並無情輕法重、於客觀上有足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，均如上述。
㈡毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有
危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途。而被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚難認本件所宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，自無從為緩刑之宣告。另被告所犯並非得易科罰金之罪，且所處之刑已逾6月，自不符刑法第41條第1項前段得易科罰金之要件，被告請求給予易科罰金，亦無理由。是被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國108年10月30日
附表┌──┬───────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼────────────────┤│1│白色透明晶體3包（含外│送驗結果均含第二級毒品甲基安非他│││包裝袋3個）│命成分（驗前總淨重2.64公克，各取││││樣0.01公克化驗，驗餘總淨重2.61公││││克）│├──┼───────────┼────────────────┤│2│APPLE廠牌IPHONE6PLUS│被告所有、供其為本案販賣毒品未遂│││行動電話1支（含門號091│犯行所用之物│││0000000號SIM卡1張）││└──┴───────────┴────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。