裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1759號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1759號上訴人 陳柏睿 即被告
（於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第3238號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7095號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳柏睿犯毒品危害防制條例第11條第5、6項，同時持有第三、四級毒品，分別純質淨重20公克以上罪，想像競合犯，累犯，從一重論，以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，判處有期徒刑2年；扣案原判決附表一、二之物均沒收，認事用法均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告停車於私人停車場，警察臨檢聞到很重Ｋ菸味道，未提出拘票、搜索票，未先讓被告簽署自願搜索同意書即違法搜索。被告始終坦承犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減刑。原判決以被告所為構成累犯，依法加重刑罰；然大法官釋憲已經解釋累犯加重其刑違憲。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）被告對於違法搜索之辯解，不足採信：
１、刑事訴訟法第131條-1前段規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。同法第88條第1項、第3項第2款分別規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。
」、「有左列情形之一者，以現行犯論：於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」同法第130條另規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。
２、被告對於警詢筆錄之自由陳述性並不爭執（偵卷第9）並且於警詢、偵查，兩次明確供述深夜獨自一人停車於桃園市○○區○○路○○○○號旁，員警聞到濃烈的K他命毒品燃燒味，發現被告有多筆毒品素行，「經同意後檢搜身上及車內有無攜帶違禁品」、「警察過來臨檢，問我可不可以搜索車子，我說可以，所以警察就在車內搜索。有（查扣到毒品）」（偵卷第6頁反面、第40頁及反面）因此，被告同意搜索，可以認定；至於自願受搜索同意書（偵卷第15頁）被告於何時簽具，並不影響被告同意搜索之事實；況被告乃因經執行臨檢勤務之員警，聞得其所處車內飄出濃烈之K他命毒品味道，顯可疑被告為持有（施用）第三級毒品之犯罪人，依法得以準現行犯加以逮捕，則斯時，雖無搜索票，仍得逕行搜索其所使用之交通工具，果然，於被告所處車內搜得本件扣案之第三級毒品與第四級毒品，殊難謂本件員警搜索所獲之扣案毒品，不得執為認定被告本件犯罪之證據。
（二）毒品危害防條例第17條第2項減刑規定適用範圍，限定在：犯「第4條至第8條之罪」於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，並不包含被告所犯毒品危害防制條例第11條第5、6項之罪；然而原審卻於判決理由（第2至3頁）從立法意旨、不法內涵、可責程度，詳細論述應屬立法疏漏，並非刻意排除被告所犯罪名之適用，本於「同質事物之平等性」原則，已經類推適用毒品危害防條例第17條第2項，予以減輕刑罰。被告竟然以「始終坦承犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減刑」提起上訴，顯然無理由。
（三）大法官釋字第775號解釋，並未揭示刑法第47條累犯加重刑罰之規定違憲。被告此部分上訴理由，顯然誤解該解釋意旨。被告從103年開始觸犯毒品犯罪，前案紀錄16頁，多次違犯非法持有毒品罪、販毒罪、運輸毒品罪，有本院被告前案紀錄表可憑。於本案又大量非法持有高純度第三、四級毒品，原判決已經詳述本於釋字第775號解釋本旨，依所犯情節裁量，認應依法加重其刑，認事用法並無不當。
（四）綜上，被告上訴所辯均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林劭燁提起公訴、檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高楚安中華民國108年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審易字第3238號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳柏睿男29歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號藉設桃園市○鎮區○○路○○○號（桃園市
○鎮區○○○○○○居○○市○○區○○○街○○○○號3樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7095號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院當庭裁定改行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文陳柏睿持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一所示之驗餘第三級、第四級毒品（含包裝袋）均沒收，扣案如附表二所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案之審理，合先敘明。
二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄三、原載「案經桃園市政府警察局移送偵辦」，應更正為「案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦」。
（二）應補充扣案之第三、四級毒品，原毛重、淨重、驗餘淨重、純度及純質淨重，皆詳如附表一所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份在卷可憑。
（三）證據部分應補充自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、被告陳柏睿於本院準備程序及審理時之自白。
三、核被告陳柏睿所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第6項之持有第四級毒品純質淨重二十公克以上罪。其次，被告具體持有之第四級毒品雖有「氯麻黃」、「氯假麻黃」之別，然抽象上都屬第四級毒品，再者，毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪。又被告既係於同時、地向「黑胖」購入第三級、第四級毒品並經交付而同時持有之，尤屬以一行為觸犯各該罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，屬累犯，並循司法院釋字第775號解釋所揭櫫「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，復據後述之理由，是本院認縱科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰依法加重其刑。再按，持有第三級毒品僅於純質淨重二十公克以上方構成犯罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，乃將之刑罰化，期藉刑罰之嚴厲性冀收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間， 顯胥 具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第三級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑。此部分刑之加、減且應先加重而後減輕之。爰審酌被告持有第三級毒品、第四級毒品純質淨重各高達382.63公克、322.19公克，分別已為各該罪成罪門檻19.1倍、16.1倍之鉅，數量咸臨驚人致令人咋舌之地步，是此行徑所可能潛藏衍生之危害，不僅面向既廣，嚴重性更非可等閒視之，抑且，前又已曾因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上案件經判處罪刑確定且已執行完畢，有如前述，詎尚不知省惕，未能記取教訓，竟再本件同質之罪，惡性亦重，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，即應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，末念其事後始終坦白認罪，態度尚可等情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。另有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第3項，抑或現行刑法之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。
（二）按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條第1項規定甚明，扣案如附表一所示之驗餘物，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級毒品、第四級毒品，均應認屬違禁物（最高法院
100年度第3次刑事庭會議決議參照），愷他命、氯麻黃及氯假麻黃復悉與所附著之塑膠袋難以析離殆盡，是均應依前述規定宣告沒收。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附二所示物悉屬被告所有，均為備供分裝本案愷他命俾便持有及進而施用之用，此分據被告於警詢、偵查中承明（見偵卷第6頁反面、第7頁、第40頁反面），爰俱依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。再各該物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依同條第4項贅知「追徵其價額」之必要。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年6月6日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國108年6月6日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品內容│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第三級毒品愷他命1包（含包裝│白色晶體1袋，驗前毛重401.60公克（│││袋1個）│包裝重7.13公克），驗前淨重394.47公││││克，取0.12公克鑑定用罄，餘重394.35││││公克，檢出第三級毒品愷他命，純度約││││97%，驗前純質淨重約382.63公克。│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃│白色粉末1包，驗前毛重514.95公克（│││1包（含包裝袋1個）│包裝重3.52公克），驗前淨重511.43公││││克，取0.14公克鑑定用罄，餘重511.29││││公克，檢出第四級毒品先驅原料「氯麻││││黃」及「氯假麻黃」，氯麻黃純││││度約5％，驗前純質淨重約25.57公克││││；氯假麻黃純度約58％，驗前純質淨││││重約296.62公克。│││├─────────────────┤│││以上合計純質淨重約322.19公克。│└──┴──────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│├──┼──────────────┤│1│00號透明夾鏈袋36個│├──┼──────────────┤│2│4號透明夾鏈袋97個│└──┴──────────────┘