裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1990號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1990號上訴人即被告 張衛 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第570號中華民國111年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25665、26759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告甲○（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告與辯護人於民國111年11月22日本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第119至120頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決認定之犯罪事實：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上毒品之咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意，分別為下列之犯行：
1.被告於110年8月3日19時、20時許，在臺中市西屯區逢甲路銀櫃KTV附近之全家便利商店，交付含有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包2包予 張育瑋 ，張育瑋經得被告同意積欠前開咖啡包之價款新臺幣（下同）500元，而僅交付500元予被告。
2.被告又於同年月5日7時許，在臺中市大雅區雅潭路某處，交付含有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包2包予真實姓名年籍不詳暱稱「 阿如 」之人（無證據證明為未滿18歲之人），「阿如」則交付價金1500元予被告（其中1包由「阿如」指示被告交付予張育瑋）。
3.被告又於同年月5日21時40分前，在臺中市西屯區西屯路2段269之39號前，交付含有二種以上第三級毒品成分之毒咖啡包1包予張育瑋，張育瑋因不知「阿如」請被告轉交毒咖啡包一事，遂交付價金1000元予被告（500元為張育瑋前次積欠之費用）。嗣因被告於路口違規停車，巡邏員警欲上前盤查時，張育瑋隨即下車並將購得之毒咖啡包丟棄，經警查覺有異，扣得被告用以與張育瑋、「阿如」聯繫使用之IPHONE手機1支（IMEI:000000000000000），始查悉上情。
（二）原判決認定之被告所犯罪名：
1.被告所販賣之前開毒咖啡包，經送請鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，有衛生福利部草屯療養院110年8月16日草療鑑字第1100800171號鑑驗書、110年8月27日草療鑑字第1100800172號鑑驗書附卷可稽（詳參偵字第25665號卷第247至248頁），上開二種毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品。核被告就前揭犯罪事實1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
2.起訴書認被告上開所為，僅成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，疏未注意前開毒咖啡包內已有混合二種以上第三級毒品之客觀事實，尚非允洽，爰於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並經原審及本院當庭向被告、辯護人告知變更後之罪名（詳參原審卷第89頁，本院卷第120頁），而無礙於被告訴訟上防禦權之行使。
3.被告所犯如前揭犯罪事實1至3所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之3罪，其犯罪時間截然可分，販賣對象亦非完全相同，足認被告犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。
三、加重或減輕其刑之事由：
（一）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（二）按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。被告前因違反藥事法（轉讓偽藥）案件，經臺灣臺中地方法院109年度中簡字第1418號判決判處有期徒刑3月確定，於110年6月3日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟偵查檢察官於起訴書之犯罪事實、證據並所犯法條等欄位中，並未記載被告前述構成累犯之事實，亦未說明被告應依累犯規定加重其刑之具體理由，直至原審歷經準備程序及審理階段，更未見第一審公訴蒞庭檢察官提及任何有關被告前案徒刑執行情形及應否適用累犯規定加重其刑之論述，僅於原審科刑辯論階段表示：「請量處適當之刑」（詳參原審卷第125頁）。準此以言，偵查檢察官及第一審公訴蒞庭檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，既未主張或具體指出證明方法，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，原審就此部分不予調查而未論以累犯，或依累犯規定加重其刑，參諸前揭說明，即難謂有應調查而不予調查之違法。況原判決已於量刑審酌事項，將被告前述構成累犯之事實列入（詳參原判決第7頁），而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許第二審公訴蒞庭檢察官於本案上訴審程序，指摘原判決未依累犯規定加重被告刑責有所違誤。從而，本案既難認檢察官業已善盡前階段構成累犯事實之實質舉證責任，及後階段加重量刑事項之說明責任，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不因第二審公訴蒞庭檢察官於本院準備程序及審理時始行主張並指出證明方法（詳參本院卷第59、173頁），即可異其結論，併此指明。
（三）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於警詢、偵訊、原審及本院均已自白上述販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑，並先加而後減之。
（四）又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。被告於警詢時雖曾供稱其毒品上手為「 蔡長佑 」，惟因被告並未配合到案說明，且被告所稱之「蔡長佑」居無定所，行方不明，以致員警無法查緝「蔡長佑」到案，此有臺中市政府警察局第六分局111年4月2日中市警六分偵字第1110040361號函及所附員警職務報告在卷可憑（詳參原審卷第43至45頁）；且檢察機關迄今並未因被告之供述而查獲其毒品上手或其他正犯、共犯乙節，亦據臺灣臺中地方檢察署111年4月7日中檢謀平110偵25665字第1119035989號函說明綦詳（詳參原審卷第51頁）。至於被告於本院審理期間，另改稱其毒品來源係「 楊宇楓 」，然直至本院於112年3月21日言詞辯論終結時，被告仍未將關於「楊宇楓」之涉案資料交予員警（詳參本院卷第12
3、173頁）。是以被告於本案並未確實供出毒品來源，因而使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲其他正犯、共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從援引上開規定而減免其刑。
（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。尤其被告所販賣之客體，係混合二種以上第三級毒品之咖啡包，其成分混雜，品質不一，極易對於施用者產生難以預估之危險性，其犯罪所生危害更鉅，自不宜遽依刑法第59條酌減其刑。況被告前揭所犯各罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
四、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告願意供出上手「楊宇楓」，請解讀被告遭扣案手機內之資料，即可查明被告上手之聯絡資訊，請依毒品危害防制條例第17條第1項（上訴理由狀誤載為第2項）之規定減輕其刑等語。
（二）本院查：被告於本案並未確實供出毒品來源，亦未使調查或偵查犯罪之公務員因而查獲其他正犯、共犯等情，業經本院詳述如前，茲不贅述。則原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，認事用法並無違誤。又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。
是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪所量處之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而原判決就被告所犯如前述犯罪事實1至3所示各罪，分別量處有期徒刑3年8月（共3罪），皆與其依前述規定先加重後減輕之處斷刑下限相差無幾，最終所定應執行刑為有期徒刑4年10月，尚屬合宜，難認有何量刑失諸過重之不當情事。被告上訴意旨主張本案應予從輕量刑，至屬無憑，並非可取。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
五、被告於本院112年3月21日審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國112年4月11日