裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第146號民事判決
裁判日期：民國90年10月15日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一四六號ｅ
上訴人乙○○
丙○○
甲○○
己○○被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年訴字第一八五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖三所示丙部分面積０．００一五三四公頃，同地段七一五號土地乙部分面積０．００四０九五公頃，同地段七一四號甲部分面積０．００四四０四公頃土地有通行權存在。
第一、二審訴訟費用（撤回部分除外）由被上訴人負擔。
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，如原判決附圖一編號Ｃ所示、面積０．０一四三八八公頃土地，或如附圖二所示甲部分面積０、００八五七二公頃土地，或就被上訴人所有坐落同地段七一三號、七一五號、七二０號土地、如附圖三所示甲部分面積０．００四四０四公頃、乙部分面積０．００四０九五公頃、丙部分面積０．００一五三四公頃土地有通行權存在。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠新修正民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項第二
款規定，於第二審為訴之變更或追加，若請求之基礎事實同一，得不經他造同意。本件確認通行權存在之訴，上訴人主張之訴訟標的並未變更，主張之理由也未變更，僅追加備位聲明，請求之基礎事實均相同，則上訴人追加備位聲明，得不經被上訴人同意，縱被上訴人不同意，亦無礙上訴人追加備位聲明。
㈡查上訴人所共有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地及周圍土地，原本均
為一筆土地，即重測○○○鄉○○段○○○○號土地。重測前東山段五三七地號土地歷經多次分割，與本案相關之分割，其情況為：
⑴民國四十七年三月十七日，從東山段五三七地號土地分割出五三七之七及五三
七之八地號兩筆土地，而五三七之七地號土地東側面接東山鄉今日之中興南路，五三七之八地號土地北側則面接今日之信義街。
⑵嗣上開五三七之七地號土地又於民國五十二年五月廿四日分割出五三七之一○
地號土地，分割後母號五三七之七地號土地雖有臨○○○鄉○○○路，然而分割後之子號即五三七之一○地號土地則成為袋地。
右開五三七之八、五三七之七及五三七之一○地號土地嗣後經地籍圖重測，重測
前後之地號為：重測前（東山段）重測後（東中段）五三七之0000000之0000000之一○七二一則上訴人所共有之坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，係因於民國五十二年五月廿四日土地分割，而造成不通公路之情形，應可堪認定，依民法第七百八十九條第一項規定，上訴人僅得請求通行被上訴人所有之同段七二○地號土地，被上訴人有忍受上訴人通行其所有之七二○地號土地之義務。
查七二○地號土地內損害最少之處所，應在該筆土地之北邊或南邊，即附圖一所示ｃ部分一四三．八八平方公尺，或為附圖二所示甲部分八五．七二平方公尺土地，則上訴人之通行權即存在於上開Ｃ部分或甲部分土地上。
㈢固然重測前東山段五三七之一○（今七二一）地號土地被上訴人於五十二年五月
廿四日分割後於五十八年五月十日先移轉所有權予訴外人 劉德惠 ，上訴人等於六十七年二月二十八日才向劉德惠買賣取得所有權，然按袋地通行權，係土地相鄰關係，非人與人間之債權債務關係，且其立法目的，原為發揮袋地利用價值，要調和土地使用人間之利害關係，使地盡其用，則上訴人等雖非向被上訴人購買七二一地號土地之人，非不得依據民法袋地通行權之法律關係請求通行被上訴人之土地。則被上訴人以上訴人並非直接向其購買土地為由為拒絕通行之抗辯，並無理由。
查被上訴人在四十五年九月六日在五三七地號土地上興建倉庫一棟，嗣基地分割該倉庫坐落之基地即為分割後之五三七之一○（今七二一）地號土地，嗣因法院拍賣該倉庫及基地，由劉德惠標得，劉德惠又將倉庫及基地轉售予上訴人，因上訴人於六十七年間取得該倉庫及基地所有權時，該倉庫及基地均經由今七二○地號土地如附圖一所示之Ｃ、Ａ、Ｂ部分之巷道通行，直到八十七年間被上訴人才忽然僱工將七二○地號土地築圍牆，將上訴人原本通行之巷道封阻，致使上訴人無法通行，才產生本件通行權之糾紛。則上訴人及上訴人之前手劉德惠均一向通行七二○地號土地，上訴人主張之通行權係早已存在通行關係，則上訴人請求通行被上訴人之七二○地號土地，並未額外造成被上訴人之損害。
㈣至於被上訴人又抗辯上訴人應通行七一四（重測前東山段五三七之八）、七一五
（重測前東山段五三五之六）地號土地：：云云一節，因造成七二一地號土地成
為袋地之原因，係民國五十二年五月廿四日重測前東山段五三七之七地號土地分割出五三七之一○地號土地而造成，與上開兩筆土地並無關聯，依法上訴人僅得通行七二○地號土地，則被上訴人此部分之抗辯，亦無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地謄本、地籍謄本、調解不成立証明書為證，並聲請地政事務所測繪通行圖。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人向原審提出之上訴狀並無請求確認坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號內
土地於民事準備書狀內訴之聲明二附圖二所示甲部分面積（待實測）通行權之聲明，雖於民事準備狀有聲明確認通行，但已逾上訴期間，故該項聲明應視為訴之追加，被上訴人表示不同意。
㈡上訴人所有台南縣○○鄉○○段○○○號土地，於五十二年間由同段七二○分割
移轉，即便如此，本公司係於五十八年間出售與劉德惠君一人，並非直接賣與上訴人，民法七百八十九條固規定因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。惟查所謂不通公路土地之所有人，與受讓人或讓與人或他分割人，乃指就一部直接為讓與或分割之人而言，有最高法院五八年台上字第一七一九號判決可資參照。
㈢被上訴人同意提供所有台南縣○○鄉○○段七一四、七一五及七二○號部分土地
（詳如原審判決附圖二所示A1、B1、C1所示）予上訴人通行，係損害最小之處所，與民法七百八十七條之法文規定要件相符，已臻明確；現上訴人要求容忍通行被上訴人所有座落台南縣○○鄉○○段七二○部分土地（原審判決附圖一所示ｃ部份或上訴人民事準備書狀內追加聲明附圖二所示甲部分）均毗鄰台南縣○○鄉○○○路十五公尺寬之道路，其中ｃ部份近電信局約十四公尺，另甲部分毗鄰電信局，二者極具經濟價值，並嚴重損害被上訴人對台南縣○○鄉○○段七二○地號土地之利用，自與民法第七百八十七條法文規定之要件顯然不符。
㈣倘被上訴人同意提供通行之處所，確會拆到案外人之房屋及圍牆，被上訴人仍將
同意提供台南縣○○鄉○○段七一四、七一五及七二○地號部分土地並扣除信義街現行路面面積（照圍牆邊緣東側五公尺待實測面積詳如附圖粉紅色部分）予上訴人通行，應可解決上訴人袋地與公路無適宜聯絡之土地通行問題。
三、証據：援用原審所提出之証據。
理由
一、上訴人主張其所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），係於五十二年間，由同地段七二０號土地分割而來，原本與公路相鄰，因被上訴人先後分割出售後，致與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，依法伊即得通行被上訴人所有同地段七二０號土地內如原判決附圖一所示Ｃ部分面積０．０一四三八八公頃土地，若認上訴人通行該地造成被上訴人損害甚大，伊亦得通行同地號如附圖二所示甲部分面積０．００八五七二公頃土地，又若認通行該地仍造成被上訴人損害過大，則上訴人亦可通行被上訴人所有同地段七一五地、七一三號七二０號三筆土地內，如附圖三所示甲乙丙土地合計面積０．０一００三三公頃以至公路，因被上訴人否認其通行權，致伊權利狀態不明，爰求為判決確認伊就前開土地有通行權存在等語；被上訴人則以：系爭上訴人所有土地固係由伊所有七二一號土地分割而來，但其並非直接分割出售與上訴人，又上訴人主張通行如原判決附圖一、二所示之通路均造成被上訴人重大損害，顯非損害最少之方法及處所，伊願提供如附圖三所示土地甲乙丙部分供上訴人通行，惟上訴人應支付償金等語，資為抗辯。
二、查本件上訴人於原審就本件訴訟，係採取給付訴形式，主張被上訴人應容忍其通行系爭七二一號或七一五七一四號土地，並一併主張被告應拆除圍蘺，而於本院審理時，變更為確認就系爭土地有通行權存在之訴，前後聲明其目的相同，均在確定其有通行被上訴人土地之權利而已，其原先之消極容認之從給付訴訟聲明，核其真意，亦係在確認其就該地有通行權存在，於本院審理時改變為確認訴訟之形式，核屬更正聲明而已，既均在原起訴之基礎實範圍之內，按吾國審判實務上就鄰地通行權存在爭執之訴訟，雖通常均以確認之訴之聲明方式處理，此項聲明，本質上應屬形式之形成訴訟（ 陳計男 ，程序法之研究第三冊，第四十一頁參照），恰如確認界址訴訟一般，是故上訴人聲明雖形式上有所不同，尚難認有訴之變更或追加之問題，被上訴人抗辯上訴人有訴之追加變更，聲明不同意，尚有誤會，先予敘明。
三、次查上訴人主張其所共有之系爭七二一號土地，四周為他人土地所圍繞，無法與公路相通，西邊鄰被上訴人所有同地段七二０地號土地，與台南縣○○鄉○○○路相接，西北方隔被上訴人所有同段七一四、七一五地號土地與台南縣○○鄉○○街相鄰之事實，已據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖為證，且為被上訴人所不爭執，並據原審會同台南縣白河地政事務所人員履勘現場查明無誤，製有勘驗筆錄、並製有複丈成果圖在卷足憑，上訴人此部分堪信為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條著有明文。又因土地一部讓與或分割致有不通公路者，不通公路土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第七百八十九條第一項規定甚明。又本條第一項規定之旨趣，在於土地有所有人為土地之一部讓與或分割時，對於不能與公路為適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理解決，是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用。並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。此法條所規定之通行權，性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，此係最近實務上之見解。（最高法院八十五年台上字第三九六號、八十八年台上字第二九六四號、八十九年台上字第七五六號判決參照）。查：上訴人主張其所有系爭土地（重測前地號為東山段五三七之七號），原係由被上訴人所有七二０號土地（原地號為東山段五三七之十號）分割而來，係被上訴人於五十二年五月間分割出來，於五十八年五月間出售訴外人劉德惠，再由劉德惠六十七年二月間出售與上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有土地謄本之記載可按。則依上開說明，上訴人主張通行系爭七二０號土地即無不合，被上訴人抗辯伊非直接分割一部土地出售給上訴人，無民法第七百八十九條適用，並引最高法五十八年台上字第一七一九號判決為其論據，即非可採。
五、經查：㈠茲應再審究者，乃上訴人即使依法可通行系爭七二○號土地，但若供役地所有人
除供役地外，另有其他土地可供需役地人通行以至公路，則需役地所有人是否仍可堅持通行分割前之土地，本院認民法第七百八十九條之規定，其立法意旨既係因此種情形，土地所有人事先所能預見，故可為合理解決，不能因其任意行為，加重其他鄰地所有人之負擔。故若無此情形存在，自應允許供役地所有人提供合理適當之通路即達目的。若需役地所有人堅持必通行分割前之土地造成所有人重大損害，反有權利濫用之情事，應非法之所許。
㈡上訴人主張其得通行如原判決附圖一編號Ｃ所示、面積０．０一四三八八公頃、
以達中興南路，此條通路將造成被上訴人所有之七二０地號土地東北角形成三角形畸零地，致不能完整使用；損害甚大，此項通行方案，自非適當之方法與處所。又上訴人於本院審理時又主張如附圖二所示甲部分面積０．００八五七二公頃土地通行，此條通路，係七二０號土地與七二八號土地兩地之毗鄰處，對七二０號地之完速整利用，固無大礙，但因被上訴人早經規劃將七二０號土地作為超商之用（本院卷第一一九頁），若允許上訴人通行南邊土地，將造成被上訴人開發基地面積減少甚多，是此項通路，亦難認係被通行地損害最少之處所。反之，如附圖三所示之通路，既直接與上訴人所有之土地東北邊相鄰，與信義街距離甚近，而信義街面寬十．八公尺，亦屬甚為便利，而此項通路，係利用被上訴人所有
七一四、七一五、七二０土地之邊緣地，對被上訴人損害最少，且為被上訴人所同意者，日後爭執必少，是本院認此條通路係最適宜之處所。
六、綜上所述，上訴人本於袋地通行權之法律關係，求為判決確認就被上訴人所有系爭七二０地號土地，如附圖三所示丙部分面積０．００一五三四公頃，同地段七一五號土地乙部分面積０．００四０九五公頃，同地段七一四號甲部分面積０．００四四０四公頃土地有通行權存在，於法有據，應予准許。又本件訴訟性質上既屬形式之形成訴訟，就「周圍地損害最少之處所及方法」之認定，乃法院職權之行使，不受當事人聲明之拘束，故就上訴人所主張其他優先通行道路部分，不另為駁回之諭知。原審未查，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十月廿五日~B法院書記官洪雅美