虎尾簡易庭110年度虎簡字第75號民事判決

臺灣雲林地方法院民事簡易判決

110年度虎簡字第75號

原告第一商業銀行股份有限公司

法定代理人 邱月琴

訴訟代理人 張修齊

林雅婷

被告 曾國杉

訴訟代理人 李曼英

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國110年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

本院一○九年度司執字第八三三五號清償借款強制執行事件，於民國一一○年五月十七日製作之更正分配表，其中[表2]次序4繳入國庫執行費分配金額新臺幣參仟參佰陸拾元、次序5被告第1順位抵押權分配金額新臺幣肆拾貳萬元，均應予剔除，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表。

訴訟費用（減縮後）新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查：原告於民國110年4月12日具狀對本院109年度司執字第8335號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於110年3月3日所製作、預定於110年4月16日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，於同日繫屬於本院等情，有原告提出之台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司函文、系爭分配表暨分配結果彙總表、民事分配表聲明異議狀為憑（見本院卷第15至30頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗查核無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，合於前揭規定，應屬合法。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求：本院系爭執行事件，系爭分配表其中[表2]次序5、6被告之債權均應予剔除，並應依剔除後分配次序金額重新製作分配表；嗣因本院民事執行處於110年5月17日製作更正分配表（下稱系爭更正分配表），原告乃於110年6月1日以民事變更訴之聲明狀變更聲明如下所示，核與前揭規定相符，應予准許。

三、本院於110年9月17日言詞辯論期日許可被告委任非律師之李曼英為訴訟代理人，被告訴訟代理人李曼英固委任 林介生 為複代理人，於110年12月10日最後言詞辯論期日委由林介生到庭並提出委任狀，然林介生陳稱被告訴訟代理人為其大樓住戶，當日無法到庭之原因為時間趕不上，主要是身體不舒服，委任其前來遞狀，知道本件好像是債務分配，其餘不清楚等語（見本院卷第177頁），本院審酌林介生不具律師資格，亦查無民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條各款所列要件，參酌民事訴訟法第68條之意旨，當庭裁定不許可代理，視同被告及其訴訟代理人未到庭，而被告訴訟代理人並未提出任何有正當理由不能到場之事證，復未經本院裁定准許延展期日，是被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，非民事訴訟法第386條第2款所謂有正當理由，復無同法第386條其他各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：訴外人 陳信宏 所有坐落雲林縣○○鎮○○段00地號、同段69地號、同段70地號等土地（權利範圍均為4分之3，下合稱系爭土地）及雲林縣○○鎮○○段000地號土地，經本院以系爭執行事件拍定，先於110年3月3日製作系爭分配表，後於110年5月17日製作系爭更正分配表，惟被告固主張系爭土地有設定登記如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），其為抵押權人，並提出系爭抵押權設定文件及他項權利證明書據以參與分配，然而系爭抵押權所擔保之債權範圍為何、抵押債權有無實際發生，被告應盡舉證責任，然被告從未有任何合理說明，應認其抵押債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所依附而隨之消滅，被告實際上無從參與分配，應將其受分配部分予以剔除；另縱系爭抵押權所擔保之債權存在，然自約定清償日期89年10月25日起計，以最長時效15年計算，已於104年10月25日時效完成，被告未於5年內即109年10月24日前實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅，原告為保全債權，爰代位訴外人陳信宏對被告主張時效抗辯，主張系爭抵押權已依法消滅，故系爭更正分配表中所列被告受分配部分應予以剔除，爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告經合法通知，視同未於最後言詞辯論期日到場，詳如前述，僅於先前言詞辯論期日由被告訴訟代理人到庭表示法院寄送與被告之原告書狀有漏頁，不知原告請求依據為何（業經原告當庭交付相關書狀繕本與被告訴訟代理人收受），另辯以：本件債權確實存在等語。並聲明：請求駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

㈠原告主張訴外人陳信宏所有系爭土地及雲林縣○○鎮○○段000地號土地，經本院以系爭執行事件拍定，系爭土地有設定登記系爭抵押權予被告，被告主張其為系爭抵押權人，並提出系爭抵押權設定文件及他項權利證明書據以參與分配，經本院民事執行處先於110年3月3日製作系爭分配表，後於110年5月17日製作系爭更正分配表等事實，未見被告予以爭執，並據原告提出系爭分配表暨分配結果彙總表、系爭土地謄本、地籍異動索引、系爭更正分配表暨分配結果彙總表為憑（見本院卷第19至27、31至44、69至81、105至113頁），復經本院調取系爭執行卷宗查核無訛，此部分事實首堪認定。

㈡強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，故主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責。經查：

　⒈本件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之性質，原告主張被告對於訴外人陳信宏之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求剔除系爭更正分配表中[表2]次序4、5受分配部分，依前揭說明，自應由被告就其對於訴外人陳信宏有系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。

　⒉被告迄至本院言詞辯論終結前，均未提出任何對訴外人陳信宏有系爭抵押權所擔保之債權存在之證據以實其說，自無從為對其有利之認定；另參以系爭分配表之表[2]、系爭更正分配表之表[2]附註二均有記載：「曾國杉（即被告）於表2設有第1順位抵押權最高限額抵押權42萬元，雖有請求遲延利息，惟其設定登記遲延利息查無，依法僅能以法定利率5%列計，又其未提出債權證明文件，故僅以最高限額42萬受償列計。又其參與分配未繳納執行費，應繳之執行費3,360元由國庫代位扣繳，惟其仍應於分配期日前提出債權證明文件原本或正本始得領款，如未提出其所得受領分配案款則予提存」等語，足見被告未能提出任何債權證明文件，以資證明其所主張之債權金額屬實，而被告於收受檢附分配表之函文後，仍未提出任何債權證明文件，經本院核閱系爭執行事件卷宗確認屬實；再者，被告於系爭抵押權存續期間屆至，即可隨時行使抵押權，聲請拍賣抵押物受償之，惟被告捨此不為，僅於其他債權人聲請強制執行時陳報債權並聲明參與分配，且未提出任何債權證明文件，其空言抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，實啟人疑竇，難以採信。綜上，被告既未能舉證證明其對訴外人陳信宏有系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採。

　⒊抵押權為從物權，從屬於所擔保之債權，若所擔保之債權不存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權亦隨之不存在。基上所述，原告主張被告與訴外人陳信宏就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既為可採，則原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，主張系爭抵押權亦不存在，亦為可採。則原告據此主張系爭更正分配表表[2]所列分配予被告即次序4、5部分，均不得列入分配，即屬有據。

㈢至原告另主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年請求權時效，系爭抵押權亦已經過5年除斥期間而消滅等情，惟本院既認定系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，即無再行調查及論述之必要，併此敘明。

四、從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院系爭執行事件之系爭更正分配表其中[表2]次序4繳入國庫執行費分配金額新臺幣（下同）3,360元、次序5被告第1順位抵押權分配金額420,000元，均應予剔除，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表，為有理由，應予准許。

五、被告訴訟代理人於本院言詞辯論終結後，始具狀表示聲明調查證人即經手介紹之代書 胡忠義 、訴外人陳信宏，惟既係於言詞辯論終結後所提出，依法不生提出之效力，況依其陳報狀所述內容，亦難認訊問之事項明確，且與本件爭執點有所關聯，無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，原應依職權宣告假執行，然因假執行宣告僅限於財產權給付判決始得為之，而分配表異議之訴性質屬於形成之訴，不生執行之問題，故無庸依前開規定依職權宣告假執行，一併敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　110　年　　12　　月　　24　　日

虎尾簡易庭法官　黃麗文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。

中　　華　　民　　國　　110　年　　12　　月　　24　　日

書記官曾鈺仁

附表：