裁判字號：最高法院101年台上字第4151號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一五一號上訴人 李世賢 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年一月十七日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第三二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三六０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決將第一審關於上訴人李世賢被訴於民國九十七年十二月十八日非法販賣槍砲之主要零件罪以外之判決均撤銷（上開除外部分，業經原法院前審判決無罪確定），改判仍論處上訴人共同非法製造槍砲之主要零件罪刑（處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣＜下同＞拾萬元，及為相關沒收之諭知）；又依想像競合犯之規定，從一重論處非法販賣槍砲之主要零件罪刑（處有期徒刑叁年肆月，併科罰金叁拾萬元），以及非法持有槍砲之主要零件罪刑（處有期徒刑柒月，併科罰金伍萬元，及為相關沒收之諭知。上開三罪主刑部分，並定應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金叁拾伍萬元）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：㈠檢察官所援引之證據中部分係屬傳聞證據，上訴人及所選任之辯護人於原審審理中已陳明應無證據能力。原判決竟謂上訴人「未聲明異議」，因而採為判決之證據，有適用法則不當之違法。㈡證人 謝聰成 （業經第一審判刑確定）經警查獲持有大量槍砲、彈藥，其無法交代來源，乃誣指係由上訴人製造槍管、槍身。又謝聰成證稱，長槍管一支八百元，八支六千元，短槍管一支三千元，十二支三萬五千元等語，所證長、短槍管價錢相反，顯不合情理。另謝聰成就向上訴人購買之槍管數目、價款，所證迭次變異，使上訴人無法為適當答辯。再謝聰成就撞針部分，於偵查時稱係上訴人所贈，於第一審改稱上訴人沒有送，嗣改稱係上訴人所送，前後證述不一，顯見不實。另原審未依上訴人聲請，傳喚 蔡志宏 、 吳樹林 、 陳慶輝 、 許志嘉 、謝聰成、「 阿明 」、「 阿新 」、「 賴仔 」等人作證，查明謝聰成槍枝來源，及謝聰成因上訴人不願為其製造槍管始為誣指，亦未將上訴人所有之車床送鑑定，能否製造槍管，逕採謝聰成之證述，為不利上訴人之認定，有證據調查未盡、判決理由不備、採證違背證據法則之違法。㈢上訴人受謝聰成委託在「快削鐵」鐵管上鑽孔，該種鐵管，軟而易凹，難抗射擊高溫，而謝聰成於偵查中亦稱有些槍管無法裝填子彈，亦有些槍管經試射，發生卡彈或膛炸等語，且本案將謝聰成所有之槍枝、槍管等送鑑定，於鑑定前、後均未向上訴人提示供辨認，則該等槍管究否為上訴人所製造，顯難認定。又上訴人不識槍枝結構，係為生計接受謝聰成委託，在鐵管加工鑽孔，經友人提醒警告後，即藉詞拖延交貨，並僅鑽孔八釐米多，使謝聰成無法使用，且所交付之鐵管乃合法之物，不具殺傷力，係因謝聰成自行組合其他零件成為槍枝後，始具有殺傷力，而我國司法院關於「殺傷力」之認定標準，並非公眾所週知，上訴人對之並無概念，實無製造、販賣、持有槍砲主要組成零件之故意，原判決有理由矛盾及採證違背證據法則之違法。㈣檢察官起訴及第一審法院均認定扣案之二支撞針係上訴人自 秦大有 處取得，原判決改認定係謝聰成交予上訴人，該二支撞針原為何人所有，既有疑義，原審未傳喚秦大有調查，有證據調查未盡之違法。又該二支撞針係警方自上訴人住處地上拾起之粗鐵線，為不具殺傷力之無用廢棄物，原判決遽論以上訴人非法持有槍砲之主要零件罪，亦屬違法。㈤原判決附表（下稱附表）所載扣押物中，僅附表二編號4之土造金屬撞針二支、編號10之車床為上訴人所有，其中金屬撞針乃謝聰成所丟棄，車床為上訴人賴以維生之工作器具，無法製造槍管，原判決竟予宣告沒收，顯屬違法。㈥上訴人係基於單一犯意，自九十六年至九十七年之一年間，在同一工廠，於時間、空間密接下，接續製造、販賣槍管，侵害相同之社會法益，自應依接續犯論以一罪。原判決竟分論併罰，有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決於理由欄依憑上訴人於警詢、偵查及原審審理中之部分自白，證人謝聰成、 施永法 於偵查及第一審審理中之證述，扣案之上訴人繪製之槍管改造圖、附表二編號1至3之土造金屬槍管半成品等、附表二編號4之撞針、附表二編號10之車床（以上在上訴人之工廠內扣得）、附表三編號19㈠之槍管（在謝聰成租屋處扣得）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄一、㈠㈡㈢所載之非法製造槍砲之主要零件、非法販賣槍砲之主要零件、非法持有槍砲之主要零件犯行之認定理由，並就上訴人否認犯行，辯稱伊不知謝聰成託伊做的是槍管，伊亦未另製造槍管販賣予謝聰成，撞針係謝聰成拿來之樣品，並非伊所持有等語，認均非可採，予以指駁。經核原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、判決理由矛盾及採證違背證據法則之違法。且按：（一）依卷內資料，上訴人及其原審之指定辯護人於審判期日，審判長提示卷內全部卷證時，並未就證據能力為爭執，有審判筆錄可稽，上訴意旨㈠所指與卷內資料不符，自非合法之上訴第三審理由。（二）謝聰成就先請上訴人製造槍管一批，另再向上訴人購買所製造之槍管，上訴人交付槍管時，另外附贈撞針，其被查扣之四支槍枝內之槍管均係上訴人製造等情，前後證述一致。證人施永法亦證稱上訴人有幫忙謝聰成製造槍管等語。而上訴人於警詢、偵查中亦坦承受謝聰成委託製造槍管。此外，復有扣得槍管改造圖、槍管等物可稽，原判決乃認謝聰成之證述與事實相符，予以採信，並說明謝聰成雖就託上訴人製造槍管之價格、數量所證未盡一致，但依有利被告之原則，乃認定係以每枝一千元代價，委託上訴人製造九支槍管，再說明謝聰成係分別以六千四百元、三萬五千元向上訴人購買長槍管、短槍管各九支（短槍管原係十二支，其中一支規格不符，二支試射裂開，該三支除外）之理由（原判決第四、六至七頁），經核原判決採證無悖於證據法則。又原判決以上訴人於警詢中已坦承製造時，就知是手槍之槍管，槍管改造圖係依謝聰成拿來之樣本所畫等情，乃認上訴人所辯不知係製造槍管等語，要非可採（原判決第四頁），原判決採證亦無悖於證據法則。另原審於審判期日已依法提示在謝聰成租屋處查扣之槍枝、槍管，刑事警察局就上開槍枝、槍管之鑑定函等證物予上訴人辨認，所踐行之訴訟程序，於法並無不合。再上訴人於原審審判期日亦坦承係以扣案之車床為謝聰成鑽孔加工等情，原判決乃據以認定該車床係供本件犯罪之用，自無不合。又上訴人於原審準備程序中曾請求傳喚蔡志宏，以證明謝聰成係經蔡志宏介紹，蔡志宏亦不知謝聰成係要製造槍管，原判決於理由欄已說明並無傳喚必要之理由（原判決第八頁），另上訴人於原審並未請求傳喚吳樹林、陳慶輝、許志嘉、謝聰成、「阿明」、「阿新」、「賴仔」等人為任何之調查，於審判期日，審判長訊問有何證據調查時，上訴人亦陳稱：「無」，有審判筆錄可稽，原審未為傳喚，難指有證據調查未盡之違法。上訴意旨㈡㈢均非適法之上訴第三審理由。（三）就附表二編號4之撞針來源，上訴人於原法院前審審理時已坦承係謝聰成拿來，與秦大有無關，於原審審理亦供稱，係謝聰成拿來之樣本各等語，其於原審審理中亦未請求傳喚秦大有，原審乃不傳喚為無益之調查，自無證據調查未盡之違法。又上開撞針為屬槍砲之主要零件，亦有刑事警察局鑑定函可稽，上訴人自謝聰成處取得後予以持有，原判決論以非法持有槍砲之主要零件罪，於法並無不合。另原判決認定附表二編號4之撞針係上訴人非法持有之違禁物；而附表二編號10之車床，係上訴人所有且供本件犯罪之用，因而分別宣告沒收，經核亦無違誤。上訴意旨㈣㈤俱非適法之上訴第三審理由。（四）原判決於理由欄已詳為說明上訴人先受謝聰成之委託製造槍管九支，另再製造槍管一批販賣予謝聰成，又非法持有撞針，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（原判決第九頁）。經核並無適用法則不當之違法。上訴意旨㈥要非合法之上訴第三審理由。至其他上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林秀夫法官林立華法官蔡國在法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十七日
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