最高法院103年度台上字第2942號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2942號刑事判決

裁判日期：民國103年08月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九四二號上訴人 鄧明賢 選任辯護人 張志隆 律師上訴人 張智凱 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年五月七日、同年月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第四五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二一一０、四０五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本判決對於①原審就上訴人鄧明賢不服第一審關於第一審判決附表二編號４部分之科刑判決，提起第二審上訴，於民國一０三年五月七日所為之判決，稱為「甲判決」；②原審就上訴人張智凱不服第一審關於第一審判決附表三部分之科刑判決，提起第二審上訴，於一０三年五月二十九日所為之判決，稱為「乙判決」。合先敘明。
貳、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
【一】鄧明賢部分：本件甲判決撤銷第一審關於第一審判決附表二編號４部分，對
鄧明賢之科刑判決，改判仍論處鄧明賢販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告。至第一審判決附表二編號１至３、５至部分，俱經鄧明賢撤回其第二審之上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
鄧明賢之上訴意旨略稱：
㈠鄧明賢於一０一年一月十七日偵訊中，並未否認甲判決附表編
號１、２之通訊監察譯文內容，且雖先供述：伊係為 盧源祥 「代購」第一級毒品海洛因云云，但最終在檢察官概括訊問：「對於涉嫌違反毒品危害防制條例是否認罪」時，已答稱：「販賣毒品的部分我認罪，但請檢察官從輕發落」等語，是已在偵查中自白販賣海洛因犯罪。甲判決以鄧明賢在偵查中，未自白第一審判決附表二編號４所示，於一００年十一月二十四日晚間，販賣海洛因予盧源祥部分之犯罪，不適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十七條第二項規定減輕其刑，認事用法均有違誤。
㈡甲判決已肯認鄧明賢於一００年十一月二十四日上午所為，僅
係幫助盧源祥施用海洛因（即第一審判決附表二編號３部分）。而由甲判決附表編號１之通訊監察譯文中，盧源祥表示「早上我去的那個」，以及上訴人隨後表示「同樣又是這樣喔」等情，足見盧源祥係希望循一００年十一月二十四日上午之模式，取得相同數量、價額之海洛因，鄧明賢亦僅係幫助盧源祥施用海洛因，並非販賣海洛因予盧源祥。原審不察，誤認鄧明賢於一００年十一月二十四日晚間之犯行，與當日上午之犯行不同，有判決理由不備、理由矛盾之違法等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈甲判決：
⑴綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定
鄧明賢有甲判決事實欄一所載，於一００年十一月二十四日晚間，基於營利之意圖，以新台幣（下同）五百元之價金，販賣海洛因一包予盧源祥犯行之得心證理由。
⑵對於鄧明賢否認犯罪所辯：伊於當晚仍是幫忙盧源祥向 張家銘
（另經第一審判決判處罪刑，並據張家銘撤回其第二審之上訴而確定）購買海洛因，並非販賣海洛因予盧源祥等語，以及其原審辯護人為其辯護意旨稱：一００年十一月二十四日晚間，盧源祥係撥打電話給鄧明賢，要求鄧明賢代向張家銘購買海洛因，並非向鄧明賢購買海洛因，又鄧明賢於當日上午曾幫助盧源祥以五百元之價格，向張家銘購買一包海洛因，由甲判決附表編號１所示通訊監察譯文中，鄧明賢曾表示「同樣又是這樣喔」等語，亦可知盧源祥係希望循當日上午之相同模式取得相同種類及份量之毒品，況且，鄧明賢於本次代購過程中，並無賺取直接對價，所為係基於幫助盧源祥施用海洛因而代取毒品、代轉價金，應僅論以幫助施用第一級毒品罪等語，認如何與事實不符而均不可採等情，予以指駁。
⑶另敘明：盧源祥於警詢中雖曾證稱：「我是要綽號『 阿賢 』幫
我拿海洛因毒品」等語，如何不足資為有利於鄧明賢認定之依據等論斷理由（以上各情，見甲判決第七至二四頁）。
⒉經核甲判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊按毒品條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人僅承認為他人代購、幫助他人施用毒品云云，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近所持之見解。
⑴甲判決已敘明鄧明賢於偵查中，僅供稱：一００年十一月二十
四日晚間，是盧源祥叫伊先出錢幫他向綽號「 二齒 」之張家銘購買五百元的海洛因，之後，盧源祥來找伊，將錢交給伊，伊再將一包海洛因交給盧源祥等語，並未自白販賣海洛因予盧源祥。縱鄧明賢於第一審審理時，曾自白此部分販賣海洛因之犯行，亦與毒品條例第十七條第二項規定之要件不符，不得依該項規定減輕其刑等旨（見原判決第二五至二八頁）。
⑵依卷內資料，鄧明賢於一０一年一月十七日檢察官訊問時，初
係陳稱：「（問：《提示盧源祥筆錄並告以要旨》據盧源祥證稱在一００年十一月二十四日晚上九點十八分撥打你的電話之後，你將五百元的海洛因在盧源祥大興路的住處外面賣給盧源祥，是否有此事？答：）我知道這件事，但是是盧源祥叫我幫他墊錢。當天我有交給盧源祥海洛因，是盧源祥叫我先幫他買的，當天他只給我三百元，還欠我二百元，事後我有向他追討」等語；嗣經檢察官就陳心怡證稱：彼曾向鄧明賢購買第二級毒品安非他命八次，每次四百元至一千元不等乙節（即第一審判決附表二編號６至７、９至部分），訊問鄧明賢有何意見，經鄧明賢答以「沒有意見，確有此事」，檢察官再訊以「毒品來源」為何，經鄧明賢回以；「如果我沒有，我就找二齒」後，檢察官接著問：「對於涉嫌違反毒品危害防制條例是否認罪」，鄧明賢則答稱：「販賣毒品的部分我認罪，但請檢察官從輕發落」等語（見第二一一０號偵查卷第三六頁正反面）。倘上開筆錄記載內容無誤，則綜觀該次筆錄全文，鄧明賢應係就販賣安非他命予陳心怡部分認罪，非就販賣海洛因予盧源祥部分自白。
⑶從而，甲判決以鄧明賢於偵查中並未自白販賣海洛因予盧源祥
，就此部分未適用毒品條例第十七條第二項規定，減輕鄧明賢之刑，洵無判決理由不備、與卷內證據資料不符、不適用法則或適用法則不當之違法可言。
⒋鄧明賢之上訴意旨㈠、㈡所指各節，或係執其與其原審辯護人
在原審之辯解、辯護各詞，或係執其個人之主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及甲判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡鄧明賢之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘甲判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認鄧明賢之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
【二】張智凱部分：本件乙判決：①撤銷第一審關於第一審判決附表三編號２、９
部分，對張智凱之科刑判決，改判仍論處張智凱販賣第二級毒品罪刑（即乙判決附表三編號２部分；累犯，處有期徒刑三年九月，並為相關從刑之宣告）；又販賣第三級毒品罪刑（即乙判決附表三編號９部分；累犯，處有期徒刑二年八月，並為相關從刑之宣告）。②維持第一審關於第一審判決附表三編號１、３至８、至（即乙判決附表三編號１、３至８、至）部分，分別論處張智凱販賣第三級毒品，共十三罪罪刑（即乙判決附表三編號１、５至８、至、部分，均為累犯。其中編號１、５至８、至、部分，各處有期徒刑二年八月，並分別為相關從刑之宣告；編號、部分，各處有期徒刑二年九月，並分別為相關從刑之宣告）；又販賣第二級毒品，共五罪罪刑（即乙判決附表三編號３、４、至部分，均為累犯。各處有期徒刑三年八月，並分別為相關從刑之宣告）；又共同販賣第二級毒品，共三罪罪刑（即乙判決附表三編號至部分，均為累犯。各處有期徒刑三年八月，並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回張智凱此部分在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定張智凱基於營利之意圖，而有乙判決附表三編號１至所示，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命六次、共同販賣甲基安非他命三次，以及單獨販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）十四次等犯行之論斷理由（見乙判決第九至一八頁）。經核乙判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
張智凱之上訴意旨略稱：
㈠張智凱於案發後，主動供出上手張家銘，使偵查或調查犯罪之
公務員知悉張家銘有第一審判決附表一編號６、８至所示犯行，從而查獲毒品、阻斷毒品來源，致張家銘受法律制裁。原審誤認張智凱所指上手為「 張伯簾 」，未依毒品條例第十七條第一項規定減免張智凱之刑，難謂合法。
㈡原審為事實審，對於犯罪事實之調查、認定，當依被告之利益
為之。乃原審並未告知張智凱得提出有利之證據，亦違反刑事訴訟法第二百八十八條第一項之規定等語。
惟查：
㈠乙判決已敘明如何認定張智凱並未供出乙判決附表三編號１至
所示，其所販賣之毒品來源情事，無從適用毒品條例第十七條第一項規定減免其刑等旨（見乙判決第二五至二八頁），並無理由不備之違誤。且：
⒈依卷內資料：
⑴台灣台中地方法院檢察署檢察官經第一審法院詢以「起訴書指
張智凱就販賣第二級毒品部分有供出來源因而查獲」之資料為何之後，業提出一０一年度蒞字第八三一九號補充理由書敘稱：「…張智凱所供出另案被告張伯簾製造第二級毒品甲基安非他命案件…已於一０一年十月二十五日提起公訴…」等情（見第一審卷一第五四頁背面、第一二九頁）。乙判決因而就張智凱供出張伯簾乙事，是否有毒品條例第十七條第一項規定之適用為論述（見乙判決第二七至二八頁），洵非無據。
⑵張智凱之原審辯護人於原審審判期日之辯護意旨及所提之辯護
狀，均僅敘及張伯簾部分，並未指稱張智凱有供出毒品來源為張家銘之情（見原審卷二第一六頁背面、第一八至一九頁）。
乙判決未就此部分另為無益之論述，亦難謂與卷內資料不符。⑶何況，張家銘犯第一審判決附表一編號６、８至所示，六次
販賣甲基安非他命予張智凱之犯罪時間，依序為一００年十一月二十八日、同年十二月三、二、十一、十六日上午、十六日下午（見第一審判決第五二至五五頁）。而乙判決附表三所示，張智凱單獨販賣甲基安非他命之犯罪時間，或係在一００年十一月二十三日之前（編號２、３、、、部分），或係在一０一年一月十一日（編號４部分）；至於其與 王定男 （另經第一審判決判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命之犯罪時間，則係在一００年十二月十七日晚間（編號部分）、同年月二十三日（編號部分）及同年月二十日（編號部分）。經比較此二部分之犯罪時間，亦無從得見張智凱本件所販賣之甲基安非他命來源者為張家銘。
⒉從而，乙判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減免張智
凱之刑，亦無不適用法則或適用法則不當之違法。張智凱之上訴意旨㈠所為指摘，自難認係第三審上訴之適法理由。
㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十
七條定有明文。又刑事訴訟法第二百八十八條第一項規定，調查證據應於第二百八十七條（即檢察官陳述起訴要旨後，審判長應告知被告第九十五條規定之事項）程序完畢後行之。依卷附原審一０三年五月十二日對張智凱部分之審判筆錄記載：原審審判長於訊問張智凱之前，業依刑事訴訟法第九十五條第一項規定，告知張智凱包括「得請求調查有利之證據」在內之該項各款內容（見原審卷二第六頁正反面）。原審審理張智凱部分，所踐行之訴訟程序，並無違反上開刑事訴訟法規定之情事。張智凱之上訴意旨㈡所指云云，亦非適法之上訴第三審理由。
㈢張智凱之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘乙判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認張智凱之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十六日
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