臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第850號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第850號刑事判決

裁判日期：民國103年07月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第850號上訴人即被告 邱宗坤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第64號中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1689、1743號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱宗坤於民國102年11月26日二次施用第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
邱宗坤施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重零點叁柒公克）暨其包裝袋，及第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為零點 陸伍玖肆 公克、零點肆捌壹伍公克）暨其包裝袋，均沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重零點叁柒公克）暨其包裝袋，沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年參月。
事實
一、邱宗坤前於民國93年間，因施用毒品案件，經依臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月17日執行完畢；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年3月27日，以95年度斗簡字第5號判決判處有期徒刑6月確定。復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於101年4月10日，以101年度簡字第463號判決判處有期徒刑5月確定；另因施用毒品案件，經本院於101年9月28日，以101年度上易字第1118號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案經本院以101年度聲字第1910號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於102年4月2
2日執行完畢。詎仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於102年11月7日晚間10時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號7
樓之「富豪賓館」703室內，以將第一級毒品海洛因粉末摻水置入注射針筒，再注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；片刻後，復以將第二級毒品甲基安非他命粉末置入玻璃球管吸食器內，再用火焰燒灼吸食器而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月8日凌晨2時15分許，為員警當場查獲，並扣得其所有之塑膠鏟管1支、玻璃球管吸食器2支及注射針筒3支等物，經警採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。
㈡於102年11月26日晚間11時許，在彰化縣○○鎮○○路○號之
「七星飯店」房間內，以將第一級毒品海洛因粉末及第二級毒品甲基安非他命粉末置入玻璃球吸食器內，再用火焰燒灼吸食器而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。片刻後，復以將第一級毒品海洛因粉末摻水置入注射針筒，再注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間11時35分許，為員警執行路檢盤查時，在警方盤查過程中，邱宗坤即於有偵查犯罪權限之機關知悉前，主動向攔檢之彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所所長 廖仁蔚 等員警自首前揭當日施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，並主動交出而由員警扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重0.38公克，驗餘淨重0.37公克），及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.6594公克、0.4815公克），復經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡之陽性反應。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案下列所使用之被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，皆據檢察官、被告邱宗坤於本院審理時，均不爭執其證據能力，且同意以之作為證據，則依前開說明，本院自得以該等供述及非供述證據作為認定事實之依據。
二、復按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。經查被告前於93年間，因施用毒品案件，經依臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月17日執行完畢；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年3月27日，以95年度斗簡字第5號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，則依上開說明，本件被告施用毒品犯行，自與前揭條例第20條第3項規定之情形不符，檢察官逕行提起公訴，於法並無不合。
三、上揭事實，業據被告邱宗坤迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其於102年11月8日、102年11月27日為警所採取之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙、正修科技大學超微量研究科技中心分別於102年11月26日、102年12月17日所出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。而扣案之白色粉末6包及白色結晶物2包，經送鑑驗結果確實含有第一級毒品海洛因（合計淨重0.38公克，驗餘淨重0.37公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為0.6594公克、0.4815公克）成分，亦有彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月3日調科壹字第00000000000號鑑定書，及衛生福利部草屯療養院103年3月24日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙附卷可憑。此外，復有扣案之注射針筒3支、安非他命吸食器2支、塑膠鏟管1支，及溪湖分局溪湖派出所拍攝照片共24張在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，其犯行事證明確，應依法論科。
四、另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。本件被告係於102年11月26日晚間11時35分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前，因員警執行路檢攔查，在警方盤查過程中，被告邱宗坤於有偵查犯罪權限之機關知悉前，主動向攔檢之彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所所長廖仁蔚等員警自首前揭當日施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，並主動交出而由員警扣得第一級毒品海洛因6包（合計淨重0.38公克，驗餘淨重0.37公克），及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為0.6594公克、0.4815公克）等情，業經證人廖仁蔚於本院審理時到庭結證明確（本院103年7月22日審判筆錄），足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動供述其前揭102年11月26日施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命犯行，就該日前後二次施用第一級毒品與第二級毒品甲基安非他命犯行自皆係符合自首之要件無誤。
五、核被告邱宗坤前開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品與施用第二級毒品罪。其為施用毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實欄㈡所示同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次部分，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。再被告所犯
4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於101年4月10日，以101年度簡字第463號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經本院於101年9月28日，以101年度上易字第1118號判決判處有期徒刑4月確定，上開二案經本院以101年度聲字第1910號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於102年4月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告對於有偵查犯罪職權之機關或個人未發覺之事實欄㈡所載施用毒品犯行之罪，自首而接受裁判，已如前述，就該二次犯行，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑；至此部分刑有加重及減輕者，應依法先加後減之。
六、原審對被告所犯之前揭事實欄㈠所載施用第一級毒品與施用第二級毒品部分，以事證明確，並審酌被告施用毒品經送觀察、勒戒及執行徒刑後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟無法戒除毒癮而再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，亦未能善體國家設置勒戒處所，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實有不該。惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後已坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。又以扣案之塑膠鏟管1支、玻璃球管吸食器2支及注射針筒3支，為被告所有分別供犯事實欄㈠所示施用第一級毒品與施用第二級毒品罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯罪名之主文部分宣告沒收。經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦尚稱妥適，被告就此部分提起上訴未提出有利之證據及辯解，徒以原審判決量刑過重為由，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
七、又原審對被告上開所犯如事實欄㈡所載之同時施用第一級毒品與第二級毒品、及另單獨施用第一級毒品部分論罪科刑，本非無見，惟被告此等部分犯罪，係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所警員自首其施用第一級毒品與第二級毒品犯行，主動接受裁判，已如前所論述。原審就該二次犯行，疏未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，容有未洽，被告就此部分提起上訴認原判決量刑相對過重，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將該等部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及執行徒刑後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟無法戒除毒癮而再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，亦未能善體國家設置勒戒處所，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實有不該。惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後已自首犯罪，犯罪後態度尚稱良好暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。扣案之白色粉末6包及白色結晶物2包，經送鑑驗結果確實分別含第一級毒品海洛因（合計淨重
0.38公克，驗餘淨重0.37公克），及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為0.6594公克、0.4815公克）成份，已如前述，且係被告於事實欄㈡所示之施用罪行後所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於其所犯罪名主文部分宣告沒收銷燬之。又上開毒品之包裝袋無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函參照），是該包裝袋既已難與毒品析離，自應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而供鑑驗用罄之毒品既已滅失，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其他不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國103年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。