裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第645號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第645號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告盧啟弘選任辯護人謝世瑩律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2541號中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7084號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧啟弘前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中交簡字第841號判決判處有期徒刑3月確定，再由該院以97年度聲減字第213號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，於民國97年8月22日執行完畢。詎猶不知悔改，於97年12月間，與 張明棋 （其所涉詐欺犯行，業經大陸地區江蘇省無錫市錫山區人民法院〈下稱錫山人民法院〉判刑確定，現在大陸地區執行中；同一案件並經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中】、真實姓名、年籍不詳綽號「石頭」之成年男子及其他姓名、年籍均不詳之成年人，共組詐欺集團。由「石頭」等人在泰國曼谷地區設立詐欺機房，負責在該處以電話方式詐騙大陸地區不特定人民。而盧啟弘及張明棋則負責在大陸地區聽候「石頭」指示，負責將被害人匯入人頭帳戶之贓款直接提領或先行轉匯至其他人頭帳戶後再行提領等工作（即俗稱「車手」之工作）。 張明祺 另經由友人介紹邀集 蘇升宏 （其所涉詐欺犯行，亦經錫山人民法院判刑確定，現在大陸地區執行中；同一案件並經臺灣彰化地方法院檢察署通緝中）及 梁顯議 （另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦中）於98年3月8日前某日加入該詐欺集團，蘇升宏亦擔任與盧啟弘及張明棋上開相同之車手工作，梁顯議則提供人頭帳戶予該詐騙集團使用。盧啟弘、張明祺、蘇升宏、 粱顯議 、「石頭」及其他詐騙集團成員即共同意圖為自己不法之所有，先由梁顯議於98年2月13日前往位於大陸地區廣東省珠海市之中國農業銀行（起訴書誤植為中國實業銀行）拱北蓮花支行申辦帳號0000000000000000000號之帳戶，作為供被害人匯款或轉帳之帳戶使用，並於98年3月8日中午12時許起，由「石頭」及該詐欺集團成員冒用電信人員及大陸地區公安人員名義，接續以電話與大陸地區人民 沈紅兵 聯繫，佯稱：其欠繳電信費用，應係身分遭他人不法冒用申辦電話及金融帳戶所致，因此涉及洗錢案件，須將帳戶內存款匯至指定之國家安全帳戶接受調查云云，致沈紅兵陷於錯誤，旋於同日將其中國農業銀行廣東省分行（起訴書誤植為中國實業銀行）帳號0000000000000000000號帳戶之帳號資料及密碼提供與詐騙集團成員，及於翌日（98年3月9日）將同銀行帳號0000000000000000000號帳戶內之存款匯款至該集團成員指定之帳戶內，總計金額為人民幣（下同）620萬4989元，其中186萬4997元係分次匯入梁顯議上開中國農業銀行拱北蓮花支行之帳戶內。沈紅兵遭詐騙匯款後，盧啟弘、張明棋及蘇升宏等人，旋於98年3月9日，在大陸地區廣東省珠海市華發新城（起訴書誤植為華髮新城）7樓203室等地，使用網路轉帳方式，將前揭梁顯議帳戶內之186萬4997元，轉帳至大陸地區人民 陳興才 、 熊勇 、 朱茂佳 、 朱志豪 、 韓金娥 、 胡國平 、 劉瑜 、 羅玖法 、 萬雪莎 、 沈利勇 、 方德勝 、 郭俊廷 、 鐘浩 、 雷占軍 、劉瑜、 盛立英 、 謝志龍 、 周雄 等人之人頭帳戶後，再由盧啟弘、蘇升宏在大陸地區廣東省珠海市中國農業銀行之自動櫃員機提領現款，並分別於98年3月9日由張明祺及同年月10日由盧啟弘在華發新城中國建設銀行櫃臺，將贓款存款至「石頭」指定之 黃俊斌 帳戶內。嗣經沈紅兵發覺受騙向大陸地區公安局報案後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按所謂我國之領土以固有之領域為範圍，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照）。次按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：
「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。
又所謂「台灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「台灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。查本案被告盧啟弘與共犯「石頭」等人係自泰國曼谷地區設立詐欺機房經網路介接至大陸地區網路系統，發送語音封包至電話落地端之大陸地區被害人，且在大陸地區擔任車手之詐欺集團分工工作，犯罪地係在大陸地區，核屬在我國固有領域範圍內，揆諸前揭判例、判決要旨，本件有中華民國刑法之適用，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據自均具有證據能力。查本判決下列所引用證人即被害人、證人即同案共犯於警詢、檢察官偵查中所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟檢察官、被告盧啟弘及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前既均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，又查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
㈡本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力
部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，另迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告盧啟弘於原審及本院審理時自白不諱，核與被害人沈紅兵在大陸地區江蘇省無錫市公安局錫山分局（下稱錫山分局）警詢時之指訴（見警卷第42至46頁）、同案共犯張明棋、蘇升宏；證人 李惠玲 、 呂楠 、 張漢明 、謝傳春、 董長友 在錫山分局警詢時之證述相符（見警卷第50至91頁、第93至141頁），並有被告之入出境資料、大陸地區江蘇省公安廳港澳台辦副主任西元2011年11月7日函、無錫市公安局錫山分局錫公刑拘字（2009）第174號拘留證、有關盧啟弘的情況說明、張明棋、蘇升宏涉案金額表、在逃人員登記信息表、錫山人民法院（2009）錫法刑初字第365號刑事判決書、接受刑事案件登記表、無錫市公安局錫山分局立案決定書、刑事案件偵破經過、中國農業銀行動態口令卡影本、中國農業銀行機密函件、中國農業銀行帳戶明細表、中國農業銀行銀聯卡影本、中國電信股份有限公司廣東分公司客戶李惠玲之資料及通聯紀錄、98年3月9日蘇升宏於銀行AT
M取款監視器翻拍照片、中國農民銀行金穗借記卡個人卡申請表（戶名： 魯燕 ）及往來交易明細表、中國農業銀行借記卡資料查詢（戶名： 曾煥章 ）、個人銀行結算帳戶申請書（戶名： 郭丹麗 ）、中國農業銀行個人銀行結算帳戶管理協議（戶名：郭丹麗）及往來交易明細、中國農業銀行廣東省分行戶名：沈紅兵於98年3月8日至9日之交易往來明細表、梁顯議之交易往來明細表、 湯仁松 之交易往來明細表、 劉心進 之交易往來明細表、 許健良 之交易往來明細表、 江家寶 之交易往來明細表、 馬惠林 之交易往來明細表、 羅琼瑤 之交易往來明細表、 魯燕之 交易往來明細表、馬惠林之借記卡資料查詢、梁顯議之借記卡資料查詢、湯仁松之借記卡資料查詢、劉心進之借記卡資料查詢、許健良之借記卡資料查詢、魯燕之借記卡資料查詢、陳興才之借記卡資料查詢、 熊勇之 借記卡資料查詢、朱茂佳之借記卡資料查詢、朱志豪之借記卡資料查詢、韓金娥之借記卡資料查詢、胡國平之借記卡資料查詢、劉瑜之借記卡資料查詢、羅玖法之借記卡資料查詢、萬雪莎之借記卡資料查詢、沈利勇之借記卡資料查詢、方德勝之借記卡資料查詢、郭俊廷之借記卡資料查詢、 陳興財 之交易往來明細、鐘浩之交易往來明細、郭俊廷之交易往來明細、韓金娥之交易往來明細、雷占軍之交易往來明細、劉瑜之交易往來明細、中國建設銀行存款憑條2份、98年3月10日盧啟弘在廣東珠海華發新城建設銀行櫃臺將現金匯至共犯「石頭」所指定之泰國曼谷黃俊斌之帳戶監視器翻拍照片2張等在卷可稽（警卷第9頁背面、第28至41頁、第47至49頁背面、第142至235頁背面參照），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告盧啟弘行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即98年3月8日修正前刑法第339條第1項之規定，合先敘明。
三、按所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯（最高法院95年度台上字第546號判決意旨參照）。被告以網路轉帳及提領詐欺犯罪所得贓款，並至大陸地區廣東省珠海市之華發新城建設銀行櫃臺，依「石頭」指示將贓款轉帳至人頭帳戶內，而從事「車手」工作，縱未全程參與，但已確實實行詐欺取財之構成要件行為，被告與張明棋、蘇升宏、梁顯議及姓名、年籍均不詳綽號「石頭」之成年男子及其所屬之詐欺集團成員間，在詐欺取財合同意思範圍內，有互相利用他人之行為，分擔實行，共同達成詐欺之目的，是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與張明棋、蘇升宏、梁顯議及姓名、年籍均不詳綽號「石頭」之成年男子及其所屬之詐欺集團成員間，就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所屬詐騙團成員於密接時、地，先後撥打電話向被害人詐取財務，所侵害均係財產法益，各行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於同一犯罪計畫及詐欺取財目的，依一般社會健全觀念難以強行分離，應係基於單一犯意接續所為，而包括於一行為予以評價，並論以接續犯之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯上開之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以本案被告盧啟弘前揭之事證明確，引用刑法第28條，（修正前刑法）第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告為高中肄業，從事堆高機工作，非無智識及工作能力之人，其正值青壯之年，不思尋正道取財，竟參與跨國詐欺集團，並運用多數之人頭帳戶進行跨國轉帳匯款，增加各國警方追緝查察之困難，造成大陸地區被害人之損失，兼衡被害人遭詐騙之金額達620餘萬元，其中僅186萬餘元經及時追回返還予被害人，暨被告已有詐欺前科之素行，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，及被告有母親、兒女待扶養之生活狀況，並審酌其於該詐欺集團中之地位，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核其認事用法均無違誤，量刑亦極為妥適。上訴人即被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，仍徒以原審法院量刑過重，而執以指摘原判決不當云云，提起上訴。另檢察官亦提起上訴意旨略以：近年來臺灣地區詐騙集團猖獗，利用臺灣地區與大陸地區欠缺司法互助機制以及人頭帳戶浮濫之漏洞，由在大陸、臺灣地區或其他泰國等地區之集團成員，各自分工、各司其職之方式，向不特定中國大陸或社會大眾行騙，再指示車手將被害人遭詐騙之匯款金額，自人頭帳戶提領一空，不僅造成檢警機關追緝犯罪之困難，更有礙國家刑罰權之有效行使，進而導致被害人求償無門，人民對於國家公權力信心喪失殆盡，司法正義因而無法及時伸張，甚至造成現今臺灣社會已無人際互信，嚴重阻礙正當工商業務之發展及政府行政事務之推動，已對社會經濟金融產生莫大傷害及衝擊。而查本案犯罪集團犯罪結構龐大，且被告盧啟弘等人係詐騙集團成員而欲詐騙大陸地區被害人取得款項，仍基於分工互為利用之犯意，先在臺灣招募車手，再先後分批入境泰國及大陸承租房舍設立詐騙機房，並自遠端設定語音電話網路介接後，著手對大陸地區民眾實行電話詐騙，俟被害民眾陷於錯誤而匯款至大陸地區的人頭帳戶後，旋由車手予以提領，並將詐得款項分贓。其等不思以正當方式謀財，竟藉此欲迅速致富，嚴重敗壞社會風氣，危害國際金融秩序與社會家庭甚鉅，惡性重大，手段惡劣。總計詐得金額高達人民幣620萬4989元，犯罪所生損害非輕。且同案被告張明棋、蘇升宏已分別經中國大陸判處有期徒刑8年、12年確定並服刑中，而本件僅量處有期徒刑1年
6月，與之相去甚遠。又其等所為乃我國最令人深惡痛絕之詐騙集團犯罪類型，此輩施詐遍及臺灣地區人民，猶未知足，更拓展犯罪版圖至海外，對象擴及大陸地區人民，此觀近日轟動媒體版面之「空中監獄」事件，即可知其等所為已使我國貽笑國際社會，並讓外界誤認我國為詐騙王國，犯罪之製造者，嚴重影響我國維繫不易之良好國際聲譽，此風絕不可長。從而，原審法院對被告判處前揭徒刑，顯屬過輕，不足收懲儆之效，並違背社會大眾對公平正義之最低期待，實非妥適而容有未洽等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之情形，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告及檢察官執前詞指摘原判決不當，其等上訴均無理由（另本件原審判決雖未及比較適用刑法第339條第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑法第339條第1項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明），皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國103年7月29日附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。