裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第208號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第208號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16014號、99年度偵字第748號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號一至六所示之罪，各處如附表編號一至六所示之刑；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之甲基安非他命拾貳包（驗餘總淨重伍點柒捌捌公克），均沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、裝置毒品盒壹個、電子磅秤貳台、塑膠分裝匙貳支、夾鍊袋叁包，均沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案之甲基安非他命拾貳包（驗餘總淨重伍點柒捌捌公克），均沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）、裝置毒品盒壹個、電子磅秤貳台、塑膠分裝匙貳支、夾鍊袋叁包，均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、施用、轉讓、販賣，竟因與丙○○、張 瑞仁 係交情甚篤之朋友關係，遂分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號1至6所示之時間、地點，將微量之禁藥甲基安非他命無償轉讓予已成年之丙○○、 張瑞仁 各施用1次，計無償轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○、張瑞仁各3次，共6次。
二、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年9月間某日，在臺南縣永康市○○路與開元路口，以新臺幣（下同）30,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿志 」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命5錢，旋以其所有之裝置毒品盒、電子磅秤、塑膠分裝匙、夾鍊袋等物，將上開販入之甲基安非他命分裝成10餘包，除部分供己施用外，並以其所有之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具以伺機販賣。嗣綽號「 阿賓 」之 詹德信 因配合警方查緝行動，乃向乙○○佯稱欲購買甲基安非他命半錢，經乙○○應允並告知半錢價格為4,500元後，其2人即相約於98年11月15日23時30分許，在臺南市○區○○路1段富貴南山寶塔前交易，迨乙○○依約駕駛車牌號碼0000-00號自小客車到達現場，詹德信即上前進入乙○○上開自小客車內，而在場埋伏之警方於乙○○交付甲基安非他命1包予詹德信後旋上前圍捕，乙○○見狀隨即駕駛上開自小客車逃逸，惟仍在臺南市○區○○路與永安街口為警查獲，並自上開自小客車內扣得甲基安非他命9包及乙○○所有供販賣甲基安非他命所用之裝置毒品盒1個、電子磅秤1台、塑膠分裝匙1支及0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）；復經乙○○同意前往其位於臺南市○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓住處搜索，並扣得甲基安非他命3包及乙○○所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、塑膠分裝匙1支、夾鍊袋3包，合計扣得甲基安非他命12包（驗前總淨重5.899公克、驗餘總淨重
5.788公克）及門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡
1張）、裝置毒品盒1個、電子磅秤2台、塑膠分裝匙2支、夾鍊袋3包，而知上情。
三、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、查毒品危害防制條例第2條附表2已詳列第二級毒品之品項，其中第12項為「安非他命」，第89項為「甲基安非他命」，可見安非他命與甲基安非他命為毒品危害防制條例不同種類之第二級毒品。又人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5。且國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函意旨可參。本件證人即受讓毒品施用之丙○○、張瑞仁為警查獲時採尿送驗結果，其尿液代謝物中均檢出甲基安非他命反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月2日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份及長榮大學98年10月17、30日確認報告3份在卷可考（見偵卷第56、60、62至63頁），依上開說明，足認其等施用者均為甲基安非他命無訛。參以其等所施用之毒品係由被告所提供，則被告所轉讓予證人丙○○、張瑞仁施用者當係甲基安非他命，應無疑義。又扣案之白色結晶12包（驗前總淨重
5.899公克、驗餘總淨重5.788公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確均含有甲基安非他命（Methamphetamin
e）成分，有該院98年12月1日高市凱醫驗字第11742號濫用藥物成品檢鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷第26頁至第28頁），足見扣案之白色結晶12包確均係甲基安非他命無訛。又上開扣案之甲基安非他命12包，係被告販賣第二級毒品所剩餘之毒品，業經其於偵查中供述明確（見偵卷第6頁），依此堪認被告所販賣者應係「甲基安非他命」，而非「安非他命」。而本件蒞庭檢察官亦當庭更正起訴事實為被告販賣及轉讓者均係甲基安非他命等語，是本件起訴書所載「安非他命」自均應更正為「甲基安非他命」，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第3至7頁、偵卷第5至7、79至81頁、本院卷第48至49、77頁），核與證人詹德信、丙○○及張瑞仁於偵查中證述：伊等確有向被告購買及受讓甲基安非他命等情節大致相符（見偵卷第40至42、94至95頁）。而扣案之白色結晶12包（驗前總淨重5.899公克、驗餘總淨重5.788公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果確均屬甲基安非他命之情，亦詳如前述，此外，復有被告所有之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、電子磅秤2台、塑膠分裝匙
2支、夾鍊袋3包扣案及臺灣檢驗科技股份有限公司98年9月2日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份、長榮大學98年10月17、30日確認報告3份、查獲照片12幀在卷可證（見警卷第24至29頁、偵卷第56、60、62至63頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。
三、再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況本件被告業已供承：伊係以30,000元販入甲基安非他命
5錢，1錢6,000元，伊轉賣給「阿賓」（即詹德信）半錢4,500元，淨賺1,500元等語（見偵卷第6頁），是被告販賣甲基安非他命既可從中獲取價差之利益，足見被告確有販賣甲基安非他命牟利之意圖甚明。
四、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
五、論罪科刑部分：
㈠、按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，而第二級毒品甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第
1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。是除轉讓之第二級毒品達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號㈠意旨參照）。查被告於附表編號1至6所示轉讓甲基安非他命予證人丙○○、張瑞仁，其每次轉讓之數量僅可供上開證人各施用1次，均屬微量，且本件復無證據認定被告轉讓之數量已達上開轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定之淨重10公克以上；而證人丙○○係00年0月
0日生、證人張瑞仁係00年0月00日生，均屬成年人，有其等姓名、年籍對照表各1份在卷可憑（見偵卷第55、61頁），是有關被告所為附表編號1至6所示之犯行，並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所規定加重其刑之適用，應逕適用藥事法第83條第1項之規定。
㈡、復按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應屬販賣既遂。又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院90年度台上字第1204號、92年度台上字第2641號判決要旨參照）。查本件被告以30,000元販入甲基安非他命後，旋將之分裝為10餘包，除部分供己施用外，餘則伺機販賣牟利，此業據其於偵、審時供述甚明（見偵卷第80頁、本院卷第82頁），顯見被告確係以營利之目的，而於98年9月間向綽號「阿志」之成年男子販入甲基安非他命。是以，證人詹德信雖因配合警方查緝行動，始向被告佯稱欲購買甲基安非他命半錢，然依前所述，被告既係基於營利之意圖而販入甲基安非他命，則不論其接續販出之對象（即證人詹德信）有無購買毒品真意、販出行為係既遂或未遂，均應認係基於單一犯意之接續行為，而論以販賣毒品既遂一罪。
㈢、故核被告就附表編號1至6所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告就附表編號1至6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪，依前揭說明，即有未洽，惟起訴之事實相同，爰變更公訴人所引應適用之法條。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為附表編號1至6所示轉讓禁藥6次及販賣第二級毒品1次之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，有其偵訊及審判筆錄各1份在卷可憑（見偵卷第6至7、79至81頁），且因被告之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，併依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告所為附表編號1至6所示轉讓禁藥部分，雖亦於偵查中及本院審理時供承不諱，然毒品危害防制條例第17條第2項之減輕規定，明定以犯該條例第4條至第8條之罪為前提要件，是被告上開6次轉讓禁藥之犯行，既係犯藥事法第83條第
1項之罪，自與上開減刑規定不合，無該條項之適用（最高法院99年度台上字第630號判決意旨參照），附此敘明。爰審酌被告素行非佳，無視政府推動之禁毒政策，竟販賣、轉讓甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，惟念其犯後始終坦認犯行，頗具悔意，且販賣、轉讓之次數及數量均非鉅，而其對象亦均係已具毒癮之人，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡其前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣、扣案之甲基安非他命12包（驗餘總淨重5.788公克），係被告販賣甲基安非他命所剩餘之第二級毒品，已如前述，而直接包裝上開甲基安非他命所用之內包裝袋12個，無論依何種方式分離，該包裝袋內均會有極微量之甲基安非他命殘留（最高法院95年度台上字第3739、7354號判決參照），應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。
至因鑑驗而耗損之甲基安非他命毒品，顯已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。另扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、電子磅秤2台、塑膠分裝匙2支、夾鍊袋3包，均係被告所有供其犯本件販賣第二級毒品所用之物，已據其供明在卷（見偵卷第7頁、本院卷第81頁反面），應依同法第19條第1項之規定，均宣告沒收之。至另扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1具（各含SIM卡1張），雖均屬被告所有，然並非供其犯本件販賣、轉讓毒品所用之物；吸食器2組，雖亦屬被告所有，惟係供其施用甲基安非他命毒品所用之物等情，並據其供述明確在卷（見警卷第6頁、本院卷第81頁反面）；而扣案之第三級毒品 硝甲西泮 （俗稱一粒眠）共49顆，核亦與本件販賣、轉讓甲基安非他命之犯行無涉，且查無證據足資證明該等扣案物品確係供被告犯本案所用或所得之物，爰均不另為沒收之諭知。又扣案之車號0000-00號自用小客車，雖係被告駕駛至販毒現場所用之交通工具，惟該車係供被告平日代步及載送行動不便母親之用，並非其為達成販賣甲基安非他命目的，所特地準備而使用之交通工具，與本件販賣毒品犯行尚無必然關係，且上開自小客車登記名義人雖為被告，然並非由被告所出資購買，係其友人出資而借名登記在被告名下之情，復據被告及其辯護人陳述在卷（見本院第49頁反面、70頁），則上開自小客車與本案並無必然關係，且被告是否為所有人，亦容有疑義，自難逕予宣告沒收。至證人 詹信德 係向被告佯稱欲購買甲基安非他命，並未實際交付價金4,500元，被告既未取得此價金，本院即無從為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第八庭審判長法官洪士傑
法官林臻嫺法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官許哲萍中華民國99年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────┬─────┬───────┐│編號│時間│地點│對象│罪名及所犯法條│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│1│98年7月至10月│臺南市中西區友│丙○○│乙○○明知為禁│││間某日│愛街349號太子││藥而轉讓，處有││││飯店││期徒刑陸月。│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│2│98年7月至10月│臺南市中西區友│丙○○│乙○○明知為禁│││間某日│愛街349號太子││藥而轉讓，處有││││飯店││期徒刑陸月。│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│3│98年7月至10月│臺南市中西區友│丙○○│乙○○明知為禁│││間某日│愛街349號太子││藥而轉讓，處有││││飯店││期徒刑陸月。│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│4│98年7月、8月│臺南市南區德興│張瑞仁│乙○○明知為禁│││間某日│街161巷60號張││藥而轉讓，處有││││瑞仁住處││期徒刑陸月。│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│5│98年7月、8月│臺南市南區德興│張瑞仁│乙○○明知為禁│││間某日│街161巷60號張││藥而轉讓，處有││││瑞仁住處││期徒刑陸月。│├──┼───────┼───────┼─────┼───────┤│6│98年7月、8月│臺南市南區德興│張瑞仁│乙○○明知為禁│││間某日│街161巷60號張││藥而轉讓，處有││││瑞仁住處││期徒刑陸月。│└──┴───────┴───────┴─────┴───────┘