裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2638號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2638號上訴人即被告 張隆賓 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2
646號，中華民國102年10月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11916號），提起上訴，本院判決如下：
4主文原判決撤銷。
張隆賓犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、張隆賓曾於民國98年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第857號判決判處有期徒刑八月，共七罪，應執行有期徒刑三年十月，經不服提起上訴，由本院以98年度上易字第1410號判決撤銷原判決改判處有期徒刑八月，共二罪，七月，共五罪，應執行有期徒刑三年五月確定。又於99年間因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以98年度簡字第128號簡易判決判處有期徒刑二月確定，上開各罪刑經同法院以99年度聲字第1720號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定，於101年8月12日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於102年3月9日凌晨4時50分許，騎乘車號000-000號機車行經至 鄧裕晃 位於新北市○○區○○街○○號1樓住處前，持其所有之金屬材質、客觀上具有危險性、足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作兇器使用之螺絲起子一把撬開上址1樓之鐵捲門遙控鎖後，先啟動鐵捲門，俟無人察覺，即趁鄧裕晃於樓上熟睡之際，侵入該處，竊取鄧裕晃放置於1樓屋內椅子上之包包一個（內含新臺幣〈下同〉5000元、新光商業銀行信用卡二張、台新商業銀行及上海商業銀行信用卡各一張、樂透彩券300元、身分證、健保卡、駕照、行照各一張等物），得手後隨即騎乘機車離去，並隨即於同日凌晨5時許，持竊得之前開台新商業銀行信用卡至位於新北市○○區○○街○○○號之全家便利商店提款機，欲以該信用卡預借現金，惟因不知密碼而作罷，後將上開竊得物品，除現金外，丟棄於新北市○○區○○街路旁。嗣經警調閱監視器畫面比對，始循線查知上情。
二、案經鄧裕晃訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告張隆賓，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第26頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，核與告訴人鄧裕晃於警詢時指述之被害情節大致相符，並有自路旁監視器畫面翻拍照片10張（見偵查卷第8頁至第12頁）及台新國際商業銀行於102年6月24日所提出之陳報狀暨檢附之 鄧商晃 所有之信用卡於102年3月9日預借現金未成功紀錄等（見偵查卷第40頁至第45頁）附卷可稽，足認被告前開之自白確與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告之竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：按所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊（最高法院69年臺上字第3945判例參照）；次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨可資參照）。查被告用以犯本件犯行之螺絲起子一把，係金屬製品，質地堅硬，如持以攻擊人體，足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪。又被告前曾受有如事實欄一前段所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告所為之上開竊盜犯行之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅竊盜罪，然原判決就主文之諭知，未依據關於犯竊盜罪之加重條件有（即有刑法第321條第1項第1款至第6款所列情形）二者以上時，其構成要件記載順序為第4、3、5、6、2、1款，而記載為侵入住宅、攜帶兇器罪，尚有未洽。被告上訴請求輕判，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告已屆中年，四肢健全，並非沒有工作能力，竟不思以正當手段取得所需財物，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安，行為實不可取，兼衡被告所竊取之財物價值，及被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、至於被告用以犯本件犯行之螺絲起子一把，雖為被告所有之物，因未據扣案，亦無證據證明上開螺絲起子現尚存在，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
叁、適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國103年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。